в уголовном деле
Недопустимые доказательства – это доказательства, полученные с нарушением требований закона. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения (ст.75 Уголовно-процессуального кодекса РФ). Всё собранное противоправным образом, даже если оно будет доказывать виновность подсудимого, должно отклоняться в суде безоговорочно.
Что относится к недопустимым доказательствам?
К это категории улик относятся сведения, полученные с нарушением законов, действующих на территории государства. Такие сведения могут быть незаконными в следующих случаях:
1. Неуполномоченный субъект – сведения собраны ненадлежащим лицом, то есть человеком, который не имеет право на их получение. Например, оперативник полиции допросил свидетеля, но не имел на это поручение следователя; следователь проводил следственные действия, но не принял уголовное дело к производству; эксперт произвёл экспертизу, которую ему не поручали; судья направил судебный запрос по делу, которое он не рассматривает и т.д.
2. Нарушена процедура – информация получено с нарушением порядка её получения. Например, проведен обыск в жилище без судебного решения; допрошен несовершеннолетний свидетель без законного представителя (мама, папа и т.д.); потерпевшему перед допросом не разъяснили его права, обязанность, ответственность; при назначении экспертизы обвиняемому не дали возможность сформулировать свои вопросы для эксперта и т.д.
Подробнее о нарушениях при сборе доказательств смотрите видео-лекцию адвокат Вячеслава Астафьева «Секреты доказывания», основанную на опыте реальных уголовных дел.
3. Ненадлежащий источник – данные получены из источника, которому нельзя доверять. Например, свидетель дал показания, основываясь на слухах и предположениях, а также когда он не может назвать источник своей осведомленности; специалист дал заключение без указания методики проведения исследования и его выводы нельзя проверить; прослушивание телефонных переговоров лиц, которые не имеют отношение к уголовному делу; изъяты вещественные доказательства, которые к делу не относятся и т.д.
4. Нарушено право на защиту – случаи, когда нарушается право обвиняемого на защиту с участием адвоката. Например, показания подозреваемого (обвиняемого), данные в ходе расследования в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым (обвиняемым) в суде; адвоката незаконно не допустили к участию в следственных действиях с его подзащитным; нарушение адвокатской тайны путем прослушивание разговоров адвоката с подзащитным и изъятие у него документов, которые он использует для защиты клиента и т.д.
5. Незаконное обвинительное заключение – случаи, когда обвинительное заключение (итоговый документ по уголовному делу) составлен с нарушениями. Например, в заключении не верно изложено обвинение без указания всех обстоятельств преступления; не указаны свидетели защиты; искажены показания свидетелей обвинения; изложены не все доказательства обвинения; не приведены смягчающие и отягчающие обстоятельства и т.д.
Признание доказательств недопустимыми и их последствия
Во всех перечисленных выше случаях возможно признание доказательств недопустимыми и как следствие исключения их из числа доказательств обвинения, что в свою очередь, на законных основаниях, может помочь избежать уголовной ответственности.
Признание доказательств недопустимыми происходит путем заявления ходатайства следователю или суду, в производстве которых находиться уголовное дело. Данное ходатайство рассматривается и случае его удовлетворения доказательство считается неприемлемым и исключается из обвинения. Например, если по делу об убийстве ключевым доказательством были отпечатки пальцев обвиняемого на орудии преступления, но выяснилось, что в заключение эксперта неправильно идентифицировали отпечатки, следовательно, заключение незаконно, отпечатки не принадлежат обвиняемому и его необходимо оправдывать. Другой пример – по делу об изнасиловании обвиняемый вину отрицает, на следствии потерпевшая утверждала, что её изнасиловали, а в суде изменила показания сказав, что добровольно вступила в связь с обвиняемы. В таком случае показания потерпевшей на следствии подлежат признанию недопустимым доказательством, исключаются из доказывания и подсудимого могут реабилитировать.
Порядок исключения недопустимых доказательств описан в законе (ст.ст.75, 235 УПК РФ), как на следствии, так и применительно к предварительному слушанию в суде, так к деятельности суда присяжных. Исключение незаконных доказательств в суде присяжных имеет важнейшее значение, так как там особенно важно исключить порочное доказательство, чтобы оно не сформировало обвинительное убеждение присяжных в доказанности каких-либо обстоятельств.
Об участие в суде присяжных читайте популярную статью практикующего адвокат Вячеслава Астафьева «Помощь адвоката в суде присяжных».
В случаях, когда в ходатайстве о признании доказательства недопустимым отказывают, такие действия следователя адвокат вправе обжаловать в прокуратуру или в суд путем подачи жалобы. Если жалоба будет удовлетворена, то доказательство может быть признано незаконным. Если суд отказывает в просьбе адвоката, то защитник по уголовным делам может обжаловать приговор суда в вышестоящие судебные инстанции.
Главным фактором признания доказательства недопустимым является своевременность заявления соответствующего ходатайства, которое наиболее грамотно и эффективно может сделать адвокат по уголовным делам.
Ещё примеры недопустимых улик
— улики, полученные незаконным способом, в том числе, если применялось физическое или психологическое насилие;
— показания, добытые следственными органами без присутствия защитника (даже если человек по собственной воле отказался от адвоката);
— показания, которые обвиняемый не подтвердил в ходе разбирательства;
— результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные с нарушением закона;
— показания, полученные от участников процесса, базирующиеся на предположениях и слухах, а также от лица, которого нельзя вызвать в суд;
— нарушены правила собирания, проверки и фиксации доказательств в соответствующих документах;
— проведение следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа, или прокурора, или решения суда, если такое согласие или решение предусмотрены законом;
— любые иные сведения, добытые незаконным путем.
Протоколы с ничтожными данными
Доказательства в материалах дела предоставляются в виде протоколов допроса, осмотра, обыска, опознания и так далее. В описываемом документе могут находиться характерные нарушения. Протокол с недопустимыми доказательствами характеризует то, что он:
— составлен неуполномоченным лицом;
— содержит недостоверную информацию;
— выполнен с нарушением процедуры составления (не было понятых, не было видео и фотосъемки, свидетели не были опрошены до опознания и тд.).
Признание экспертизы недопустимым доказательством
Экспертизу можно признать незаконной если она базируется на следующих характерных нарушениях:
— экспертиза проводилась в условиях, где отсутствовало необходимое оборудование;
— у эксперта нет сертификата/удостоверения, подтверждающего его экспертную квалификацию;
— специалист не является действующим сотрудником государственного или коммерческого экспертного учреждения;
— экспертиза производилась с нарушением процедуры;
— выводы эксперта вызывают обоснованные сомнения;
— приводятся противоречивые экспертные выводы;
— сделаны заведомо ложные выводы эксперта;
— выводы, представленные в экспертном заключении, явно ненаучные.
Выводы о признании улик незаконными
Любая добытая незаконным образом улика лишается юридической силы. Не может доказывать обвинение и подлежит исключению из числа доказательств, а обвиняемый может быть оправдан. Процесс исключения доказательства инициирует адвокат путем заявления ходатайства. В случае отказа в ходатайстве защитник может обжаловать его и добиться исключения доказательства. Хороший адвокат примет все меры, чтобы выявить случаи нарушений при сборе доказательств и отреагирует на них.
Внимание!
Статьи и видео на сайте приведены в информационных целях. Каждая ситуация уникальна, требует индивидуального подхода и личного взаимодействия доверителя с адвокатом. Для получения квалифицированной юридической помощи обращайтесь к адвокату Вячеславу Астафьеву по телефону и в социальных сетях.
Недопустимые доказательства
Согласно п.3 ч.2 75 УПК все доказательства, полученные с нарушением УПК, являются недопустимыми. Все виды недопустимых по этому основанию доказательств перечислить практически невозможно – слишком большой перечень возможных видов нарушений.
Это, очень общее определение конкретизируется в п. 13 Постановления Пленума ВС «О суде первой инстанции» — доказательствами являются недопустимыми, если:
— при их собирании и закреплении допущены существенные нарушения порядка, установленного УПК для их сбора и закрепления,
— если доказательства собраны и закреплены ненадлежащим лицом или органом,
— и если доказательства получены в результате действий, вообще не установленных УПК.
Тоже не очень конкретное определение, что и порождает довольно противоречивые приговоры (в одном случае признали доказательство полученным, с нарушением УПК, а в другом, таком же случае – не признали). Кроме того, это не закрытый перечень, Верховный суд лишь уточнил, что в частности понимать под доказательством, полученным с нарушением УПК.
Обоснование приговора недопустимыми доказательствами
Использование недопустимых доказательств в приговоре это, конечно же, нарушение.
Но факт недопустимости доказательства не означает автоматическую отмену всего приговора. Недопустимое доказательство просто исключается из приговора. Все зависит от значимости этого доказательства – если оно ключевое, то его исключение заставляет «посыпаться» всё обвинение в целом и тогда приговор отменяется. А если и без него других доказательств хватает – то его исключение влечет всего лишь техническое изменение приговора (из текста просто убирают упоминание этого доказательства, а все остальное остается).
Итак, недопустимое доказательство – это доказательство, полученное с нарушением Уголовно-процессуального кодекса. Оно не имеет юридической силы, не может быть положено в основу обвинения и не может вообще ничего доказывать ( ч.1 75 УПК ). Это общее определение недопустимого доказательства.
Существенные нарушения закона, перечень признаваемый практикой
— обоснование приговора недопустимыми доказательствами относится к категории существенных нарушений (способных повлечь изменение или отмену приговора).
I). Первая инстанция
— ч.1 75 УПК недопустимые, это доказательства, полученные с нарушением УПК
— п. 13 Пленума № 51 нарушение порядка собирания, закрепления доказательств
— в том случае, если в ходе предварительного расследования какое-либо доказательство было получено в ходе следственного действия с нарушением норм УПК ( ч.1 75 УПК ) то суд первой инстанции может признать его недопустимым (п. 13 Пленума № 51) и исключить его из доказательственной базы .
Роль конкретного доказательства в структуре доказательственной базы
Важно: следует понимать, что само по себе признание одного из доказательств недопустимым еще НЕ ГАРАНТИРУЕТ оправдания подсудимого. Подробнее об этом здесь: Роль конкретного доказательства в структуре доказательственной базы.
Приведем фрагмент судебного решения из своей практики «в соответствии с п.3 ч.2 75 УПК из приговора подлежит исключению ссылка на заключение эксперта № 12 как на доказательство виновности подсудимого в совершении убийства, поскольку согласно указанного экспертного заключения,
Цепь законных владений: нарушения при передаче изъятого
объекты, на экспертизу были представлены в пакете, который был не заклеен и не опечатан». (Примечание: это называется нарушение Цепи законных владений ).
Исключение из приговора вышеуказанного заключения эксперта не влияет на выводы суда о виновности подсудимого, поскольку по делу имеются другие достаточные доказательства его виновности в совершении этого преступления. «.
Как видите: защите удалось исключить из доказательственной базы одно из доказательств как недопустимое, но толку от этого — ноль. Потому, что роль этого доказательства незначительна.
— п.9 ч.2 389.17 недопустимые доказательства, основание отмены в апелляции
— в апелляционной норме п.9 ч.2 389.17 УПК использование недопустимых доказательств указывается как одно из безусловных оснований для отмены приговора.
— п. 16 Пленума № 19 обоснование приговора недопустимыми доказательствами
— в кассационной жалобе возможно ссылаться на п. 16 Пленума № 19 » доводы жалобы на недопустимость доказательства, положенного в основу обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, повлиявшего на выводы суда относительно фактических обстоятельств дела, требуют проверки».
— на основании этого пункта мы имеем право использовать в кассационной жалобе доводы, о любых нарушениях указанных в статье 75 УПК
Лазейки для обжалования фактов, возможности обойти запрет
— более того, если в стадии кассационного обжалования защита обнаружила ошибки суда, связанные с недопустимыми доказательствами, то появляется возможность обойти Запрет обжалования фактических обстоятельств.
Последствия недопустимости доказательств
— ч.1 75 УПК недопустимые доказательства не имеют юридической силы
а) недопустимые доказательства не имеют юридической силы.
— ч.1 75 УПК недопустимые доказательства не используются в обвинении
б) недопустимые доказательства не используются в обвинении.
— ч.1 75 УПК недопустимые не могут доказывать обстоятельства из 73 УПК
г) недопустимые доказательства не могут доказывать обстоятельства, подлежащие доказывания (это обстоятельства указанные в 73 УПК ).
Приведем некоторые примеры, что понимает практика под недопустимыми доказательствами:
Доказательства, полученные ненадлежащим лицом или органом. Это когда дело возбуждено и ведется не совсем тем ведомством, каким надо по закону.
Например: возбудили дело в обычном порядке в отношении конкретного гражданина и начали расследовать. А потом оказалось, что это не простой гражданин, а депутат местного органа самоуправления (т.е. спецсубъект ). А для спецсубъектов установлен свой порядок возбуждения дела – его не может возбудить обычный следователь, тут нужен начальник побольше (руководитель следственного комитета по субъекту РФ). А значит, все что следователь «нарасследовал», всё что он насобирал – это недопустимые доказательства, т.к. полномочий у него на это без специального разрешения не было. Постановление Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 28.09.2018 N 44у-95/2018.
К таким нарушениям можно отнести случаи возбуждения дела с нарушением подследственности (только предметной – 151 УПК , но не территориальной – 152 УПК ).
Нарушен порядок сбора доказательств
Это доказательства, полученные с существенным нарушением порядка, установленного УПК. В УПК есть много процедур получения доказательств: любое следственное действие это такая процедура. Нарушение процедуры влечет недопустимость полученного доказательства. Но, опять-таки, нарушение должно быть существенным.
Например, отсутствие судебного решения для обыска жилища ( ч.3 182 УПК ) — это существенное нарушение процедуры.
Но, приведем пример, когда процедура, установленная УПК явно нарушено, но нарушение все равно несущественное (с точки зрения практики).
Пример: 195 УПК устанавливает довольно четкий порядок назначения и проведения судебной экспертизы – сначала следователь выносит постановление о назначении экспертизы, потом знакомит с ним обвиняемого и только после этого проводится сама экспертиза. Такой порядок позволяет обвиняемому перед тем, как экспертиза состоялась, задать свои вопросы эксперту или отвести его ( п.11 ч.4 47 УПК ).
А на деле что часто происходит?
Следователь просто в один момент дает обвиняемому и постановление об экспертизе и саму, уже фактически проведенную экспертизу – на, знакомься со всем сразу… Это очевидное нарушение порядка, установленного 195 УПК , да и Конституционный суд РФ сколько раз уже говорил — так делать нельзя (например, Определение КС от 05.02.2015 № 259-О).
Но, это несущественное нарушение, хоть и нарушение. Потому что, по логике правоприменителя, не надо придираться к мелким процессуальным моментам, про свои вопросы эксперту можно и в суде заявить чуть позже, попросить повторную экспертизу. А если откажут (что очень вероятно) – так это совсем другая история. Пример такой логики, не такими словами, конечно, а более официальным языком — Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 27 июня 2017 г. N 22-5123/17.
Подробнее об этом типе нарушений можно прочитать здесь: Ознакомление с постановлением после экспертизы, значимость нарушения.
Доказательства, полученные вне рамок УПК
Под такое нарушение чаще всего попадают как раз доказательства, представляемые защитой.
Например, частый прием защиты – приобщить в качестве альтернативы заключению судебной экспертизы заключение специалиста . Когда выводы судебной экспертизы кажутся сомнительными или просто непрофессиональными — то защита делает «свою экспертизу» (процессуально такое доказательство считается заключением специалиста).
Казалось бы – всё по закону, это вид доказательства ( п.3.1 ч.2 74 УПК ). А норма ч.2.2 159 УПК вообще говорит, что отказывать защите в приобщении заключения специалиста нельзя (если оно по существу дела).
Но есть такие решения: «Что же касается заключения специалиста, которое адвокаты представили в суд апелляционной инстанции, то судебная коллегия не может признать его допустимым доказательством, поскольку заключение получено непроцессуальным путем, то есть с нарушением порядка участия специалиста в уголовном судопроизводстве, установленного 168, 270 УПК РФ». Апелляционное определение Московского городского суда от 28.02.2018 по делу N 10-695/2018.
Иначе говоря, не следователь же приобщает это заключение специалиста, разъясняет ему права и пр., а какой-то там адвокат, поэтому это все не в рамках УПК.
И такие решения совсем не уникальны.
Правда, стоит отметить, что Верховный Суд такие «фокусы» иногда прямо критикует.
Вот, например: «Нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что заключения специалиста не следует принимать во внимание в силу того, что они «получены вне рамок судебного разбирательства и с нарушением порядка проведения судебных экспертиз». Такой вывод противоречит положениям 53, 58, 86 УПК, согласно которым защитник вправе собирать доказательства, в том числе путем получения заключения специалиста. Он также может просить суд о допросе специалиста для разъяснения соответствующих вопросов, в том числе связанных с дачей им заключения». Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 24.01.2018 N 73-АПУ17-25.
В этом деле, Верховный суд указал нижестоящему суду, что так делать нельзя – УПК разрешает и защите тоже получать заключение специалиста. Указал, но посчитал, что все равно это заключение ничего не решает, поэтому в целом, всё правильно…приговор оставлен в силе.
Это все к тому, что нарушение нарушению — рознь. Нарушение может и есть и даже таковым судом признается…но при этом, ни на что реально не влияет.
Недопустимые доказательства
Согласно п.3 ч.2 75 УПК все доказательства, полученные с нарушением УПК, являются недопустимыми. Все виды недопустимых по этому основанию доказательств перечислить практически невозможно – слишком большой перечень возможных видов нарушений.
Это, очень общее определение конкретизируется в п. 13 Постановления Пленума ВС «О суде первой инстанции» — доказательствами являются недопустимыми, если:
— при их собирании и закреплении допущены существенные нарушения порядка, установленного УПК для их сбора и закрепления,
— если доказательства собраны и закреплены ненадлежащим лицом или органом,
— и если доказательства получены в результате действий, вообще не установленных УПК.
Тоже не очень конкретное определение, что и порождает довольно противоречивые приговоры (в одном случае признали доказательство полученным, с нарушением УПК, а в другом, таком же случае – не признали). Кроме того, это не закрытый перечень, Верховный суд лишь уточнил, что в частности понимать под доказательством, полученным с нарушением УПК.
Обоснование приговора недопустимыми доказательствами
Использование недопустимых доказательств в приговоре это, конечно же, нарушение.
Но факт недопустимости доказательства не означает автоматическую отмену всего приговора. Недопустимое доказательство просто исключается из приговора. Все зависит от значимости этого доказательства – если оно ключевое, то его исключение заставляет «посыпаться» всё обвинение в целом и тогда приговор отменяется. А если и без него других доказательств хватает – то его исключение влечет всего лишь техническое изменение приговора (из текста просто убирают упоминание этого доказательства, а все остальное остается).
Итак, недопустимое доказательство – это доказательство, полученное с нарушением Уголовно-процессуального кодекса. Оно не имеет юридической силы, не может быть положено в основу обвинения и не может вообще ничего доказывать ( ч.1 75 УПК ). Это общее определение недопустимого доказательства.
Существенные нарушения закона, перечень признаваемый практикой
— обоснование приговора недопустимыми доказательствами относится к категории существенных нарушений (способных повлечь изменение или отмену приговора).
I). Первая инстанция
— ч.1 75 УПК недопустимые, это доказательства, полученные с нарушением УПК
— п. 13 Пленума № 51 нарушение порядка собирания, закрепления доказательств
— в том случае, если в ходе предварительного расследования какое-либо доказательство было получено в ходе следственного действия с нарушением норм УПК ( ч.1 75 УПК ) то суд первой инстанции может признать его недопустимым (п. 13 Пленума № 51) и исключить его из доказательственной базы .
Роль конкретного доказательства в структуре доказательственной базы
Важно: следует понимать, что само по себе признание одного из доказательств недопустимым еще НЕ ГАРАНТИРУЕТ оправдания подсудимого. Подробнее об этом здесь: Роль конкретного доказательства в структуре доказательственной базы.
Приведем фрагмент судебного решения из своей практики «в соответствии с п.3 ч.2 75 УПК из приговора подлежит исключению ссылка на заключение эксперта № 12 как на доказательство виновности подсудимого в совершении убийства, поскольку согласно указанного экспертного заключения,
Цепь законных владений: нарушения при передаче изъятого
объекты, на экспертизу были представлены в пакете, который был не заклеен и не опечатан». (Примечание: это называется нарушение Цепи законных владений ).
Исключение из приговора вышеуказанного заключения эксперта не влияет на выводы суда о виновности подсудимого, поскольку по делу имеются другие достаточные доказательства его виновности в совершении этого преступления. «.
Как видите: защите удалось исключить из доказательственной базы одно из доказательств как недопустимое, но толку от этого — ноль. Потому, что роль этого доказательства незначительна.
— п.9 ч.2 389.17 недопустимые доказательства, основание отмены в апелляции
— в апелляционной норме п.9 ч.2 389.17 УПК использование недопустимых доказательств указывается как одно из безусловных оснований для отмены приговора.
— п. 16 Пленума № 19 обоснование приговора недопустимыми доказательствами
— в кассационной жалобе возможно ссылаться на п. 16 Пленума № 19 » доводы жалобы на недопустимость доказательства, положенного в основу обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, повлиявшего на выводы суда относительно фактических обстоятельств дела, требуют проверки».
— на основании этого пункта мы имеем право использовать в кассационной жалобе доводы, о любых нарушениях указанных в статье 75 УПК
Лазейки для обжалования фактов, возможности обойти запрет
— более того, если в стадии кассационного обжалования защита обнаружила ошибки суда, связанные с недопустимыми доказательствами, то появляется возможность обойти Запрет обжалования фактических обстоятельств.
Последствия недопустимости доказательств
— ч.1 75 УПК недопустимые доказательства не имеют юридической силы
а) недопустимые доказательства не имеют юридической силы.
— ч.1 75 УПК недопустимые доказательства не используются в обвинении
б) недопустимые доказательства не используются в обвинении.
— ч.1 75 УПК недопустимые не могут доказывать обстоятельства из 73 УПК
г) недопустимые доказательства не могут доказывать обстоятельства, подлежащие доказывания (это обстоятельства указанные в 73 УПК ).
Приведем некоторые примеры, что понимает практика под недопустимыми доказательствами:
Доказательства, полученные ненадлежащим лицом или органом. Это когда дело возбуждено и ведется не совсем тем ведомством, каким надо по закону.
Например: возбудили дело в обычном порядке в отношении конкретного гражданина и начали расследовать. А потом оказалось, что это не простой гражданин, а депутат местного органа самоуправления (т.е. спецсубъект ). А для спецсубъектов установлен свой порядок возбуждения дела – его не может возбудить обычный следователь, тут нужен начальник побольше (руководитель следственного комитета по субъекту РФ). А значит, все что следователь «нарасследовал», всё что он насобирал – это недопустимые доказательства, т.к. полномочий у него на это без специального разрешения не было. Постановление Президиума Верховного суда Удмуртской Республики от 28.09.2018 N 44у-95/2018.
К таким нарушениям можно отнести случаи возбуждения дела с нарушением подследственности (только предметной – 151 УПК , но не территориальной – 152 УПК ).
Нарушен порядок сбора доказательств
Это доказательства, полученные с существенным нарушением порядка, установленного УПК. В УПК есть много процедур получения доказательств: любое следственное действие это такая процедура. Нарушение процедуры влечет недопустимость полученного доказательства. Но, опять-таки, нарушение должно быть существенным.
Например, отсутствие судебного решения для обыска жилища ( ч.3 182 УПК ) — это существенное нарушение процедуры.
Но, приведем пример, когда процедура, установленная УПК явно нарушено, но нарушение все равно несущественное (с точки зрения практики).
Пример: 195 УПК устанавливает довольно четкий порядок назначения и проведения судебной экспертизы – сначала следователь выносит постановление о назначении экспертизы, потом знакомит с ним обвиняемого и только после этого проводится сама экспертиза. Такой порядок позволяет обвиняемому перед тем, как экспертиза состоялась, задать свои вопросы эксперту или отвести его ( п.11 ч.4 47 УПК ).
А на деле что часто происходит?
Следователь просто в один момент дает обвиняемому и постановление об экспертизе и саму, уже фактически проведенную экспертизу – на, знакомься со всем сразу… Это очевидное нарушение порядка, установленного 195 УПК , да и Конституционный суд РФ сколько раз уже говорил — так делать нельзя (например, Определение КС от 05.02.2015 № 259-О).
Но, это несущественное нарушение, хоть и нарушение. Потому что, по логике правоприменителя, не надо придираться к мелким процессуальным моментам, про свои вопросы эксперту можно и в суде заявить чуть позже, попросить повторную экспертизу. А если откажут (что очень вероятно) – так это совсем другая история. Пример такой логики, не такими словами, конечно, а более официальным языком — Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 27 июня 2017 г. N 22-5123/17.
Подробнее об этом типе нарушений можно прочитать здесь: Ознакомление с постановлением после экспертизы, значимость нарушения.
Доказательства, полученные вне рамок УПК
Под такое нарушение чаще всего попадают как раз доказательства, представляемые защитой.
Например, частый прием защиты – приобщить в качестве альтернативы заключению судебной экспертизы заключение специалиста . Когда выводы судебной экспертизы кажутся сомнительными или просто непрофессиональными — то защита делает «свою экспертизу» (процессуально такое доказательство считается заключением специалиста).
Казалось бы – всё по закону, это вид доказательства ( п.3.1 ч.2 74 УПК ). А норма ч.2.2 159 УПК вообще говорит, что отказывать защите в приобщении заключения специалиста нельзя (если оно по существу дела).
Но есть такие решения: «Что же касается заключения специалиста, которое адвокаты представили в суд апелляционной инстанции, то судебная коллегия не может признать его допустимым доказательством, поскольку заключение получено непроцессуальным путем, то есть с нарушением порядка участия специалиста в уголовном судопроизводстве, установленного 168, 270 УПК РФ». Апелляционное определение Московского городского суда от 28.02.2018 по делу N 10-695/2018.
Иначе говоря, не следователь же приобщает это заключение специалиста, разъясняет ему права и пр., а какой-то там адвокат, поэтому это все не в рамках УПК.
И такие решения совсем не уникальны.
Правда, стоит отметить, что Верховный Суд такие «фокусы» иногда прямо критикует.
Вот, например: «Нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что заключения специалиста не следует принимать во внимание в силу того, что они «получены вне рамок судебного разбирательства и с нарушением порядка проведения судебных экспертиз». Такой вывод противоречит положениям 53, 58, 86 УПК, согласно которым защитник вправе собирать доказательства, в том числе путем получения заключения специалиста. Он также может просить суд о допросе специалиста для разъяснения соответствующих вопросов, в том числе связанных с дачей им заключения». Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 24.01.2018 N 73-АПУ17-25.
В этом деле, Верховный суд указал нижестоящему суду, что так делать нельзя – УПК разрешает и защите тоже получать заключение специалиста. Указал, но посчитал, что все равно это заключение ничего не решает, поэтому в целом, всё правильно…приговор оставлен в силе.
Это все к тому, что нарушение нарушению — рознь. Нарушение может и есть и даже таковым судом признается…но при этом, ни на что реально не влияет.