Analytics Publications
Потенциальные покупатели дорогостоящих активов настаивают, чтобы в договор купли-продажи акций или долей продавец включил свои заверения по поводу состояния компании, акции или доли которой составляют предмет сделки (далее — целевая компания). При этом заверения касаются фактов прошлого или тех, которые существовали на момент предоставления заверений, — на дату заключения договора купли-продажи акций или долей (далее — договор).
Пример: продавец заверяет покупателя, что на дату договора целевая компания — собственник оборудования. Также указывает, что в отношении оборудования обременений нет, как и нет оснований предъявить к целевой компании претензии третьих лиц в связи с их правами на оборудование.
Такое заверение нельзя распространить на будущее, поскольку после передачи актива в собственность покупателя продавец теряет контроль над активом. В частности, он не может гарантировать, что целевая компания не передаст оборудование в залог по обязательствам самого покупателя.
В судебной практике есть примеры толкования статьи 431.2 ГК, что заверения касаются фактов прошлого или настоящего. Например, суд рассматривал дело, в котором продавец гарантировал покупателю, что исчислит к оплате в бюджет НДС из цены товара.
Суд указал: заявленное обстоятельство — не заверение, поскольку не относится к событиям прошлого или настоящего. Он не применил к делу положения статьи 431.2 ГК, поскольку речь шла о событии будущего[1].
В то же время продавцы часто дают заверения не только на дату договора, но и на определенную дату в будущем. В сделках с акциями или долями — это дата перехода к покупателю права собственности на акции или доли либо дата перехода к нему контроля. Например, дата регистрации в ЕГРЮЛ нового генерального директора компании, решение об избрании которого принимают до подписания продавцом передаточного распоряжения на акции.
При этом для крупных сделок характерен значительный временной разрыв между датами подписания договора и перехода прав на акции или доли. Как правило, это связано с тем, что обязательства сторон по договору ставят в зависимость от того, наступили ли имеющие существенное значение отлагательные условия. Например, получил ли покупатель согласие ФАС на приобретение акций или долей, заключил ли соглашение о реструктуризации кредита, получил ли лицензию.
Когда покупатель распространяет действие заверений на дату в будущем, он пытается защититься от рисков. В частности от того, что возникнут отклонения от ожидаемого состояния целевой компании в период, когда договор заключен, но она еще под контролем продавца. Тем не менее, судебная практика не подтверждает правомерность предоставлять заверения на будущее.
Поэтому при сопровождении сделок учитывайте риск, что включенные в договор заверения на будущую дату суды признают недействительными. В том числе при их квалификации в качестве обязательств по возмещению потерь.
Как снизить риск покупателя. Включите в договор обязательства продавца предоставить после даты перехода права собственности на акции или перехода контроля к покупателю письмо с подтверждением, что все заверения в договоре действительны также на эту дату.
Побудить продавца выполнить это обязательство можно так: предусмотрите в договоре, что предоставление такого письма — отлагательное условие для оплаты ему части цены сделки. Тем более, что сейчас сделки чаще всего предполагают оплату в рассрочку.
Правомерность такой структуры обязательств в договоре можно обосновать статьей 431.2 ГК, которая допускает предоставление заверений после заключения сделки. Другой вариант — указать статью 327.1 ГК. Норма разрешает обусловливать обязательства обстоятельствами, которые зависят от воли одной из сторон сделки.
В доктрине указывают, что заверения отличаются от обязательств по возмещению потерь тем, что заверения касаются фактов прошлого или настоящего, а обязательства по возмещению потерь — возникновения обстоятельств в будущем. В частности, так считают А.Г.Карапетов и В.А. Хохлов.
Закон. 2015. № 6. С. 55; Журнал российского права. 2016. № 2. С. 63 — 71
Продавец знал о недостоверности заверения
Ответственность стороны, которая предоставила заверение, наступает независимо от того, знала она о ложности заверения или нет[2]. Поэтому заверения нужно рассматривать скорее как инструмент распределения рисков в сделке, чем как инструмент для наказания обманщика.
В крупных сделках с акциями или долями часто заверения продавца в отношении целевой компании покрывают обстоятельства, относительно которых у него нет стопроцентного знания. Объем и достоверность сведений о компании, которыми располагает ее акционер или участник — продавец по сделке, зависит от того, как эти сведения предоставил ему менеджмент компании.
Пример: продавец предполагал, что госорганы не предъявляли претензии к компании в связи с нарушениями правил лицензирования, хотя такие претензии были, но менеджмент ему об этом не сообщил. Тем не менее, покупатель требует от продавца заверения об отсутствии таких претензий.
Продавец скорее всего согласится на это требование, так как полагается на добросовестность менеджмента. После сделки компания может понести расходы на выполнение ранее предъявленных требований госорганов или оказаться с отозванной лицензией в связи с обстоятельствами, которые имели место до сделки. Тогда покупатель вправе потребовать от продавца компенсировать убытки или уплатить неустойку, если ее согласовали в договоре, даже если продавец не знал о соответствующих обстоятельствах.
Пункт. 4 статьи 431.2 ГК диспозитивно предоставляет сторонам договора право отойти от этого общего правила. Стороны могут установить в договоре один из «квалификаторов», который ограничивает ответственность продавца.
Например, включить оговорку «насколько известно продавцу» применительно к некоторым или всем заверениям. В частности, так: «насколько известно продавцу, основания для досрочного прекращения (отзыва) лицензии отсутствуют».
Как снизить риск покупателя. Если впоследствии заверение окажется недостоверным и определенную в договоре лицензию отзовут, для эффективного предъявления претензий покупателю придется доказать, что продавец знал о проблемах в компании. Доказать это трудно, поэтому в договоре стороны обычно раскрывают содержание понятия «знание продавца» и пытаются сделать его более конкретным.
Например, к знанию продавца — юридического лица приравнивают знание топ-менеджмента этого лица и целевой компании. Иногда покупателю удается дополнительно согласовать в договоре, что под знанием стороны понимают не только знание определенных лиц о соответствующих фактах, но и предполагаемое знание при проявлении ими должной осмотрительности.
Продавец ссылается на неосмотрительность покупателя
В судебной практике последних лет встречается подход, по которому покупатель не может полагаться на заверения продавца относительно характеристик приобретаемого актива. Он должен сам провести проверку перед сделкой.
Пример: покупатель купил акции компании с заверением продавца, что в отношении ее имущества нет обременений и арестов. На самом деле оборудование было обременено, а недвижимость арестована. Покупатель попытался взыскать с продавца предусмотренную договором неустойку за недостоверность заверений в размере 50% от суммы договора.
Суды отказали в иске. Они заявили, что покупатель, который действовал добросовестно и разумно при заключении договора, как заинтересованное лицо должен был получить у контрагента сведения и документы о физическом состоянии имущества и наличии залога. Покупатель мог запросить выписку из ЕГРН, чтобы ознакомиться с информацией, обременены ли объекты недвижимости юридического лица, акции которого приобретал[3].
Такой подход ставит под сомнение эффективность заверений по российскому праву для большинства сделок. Фактически покупатель, который получил от продавца заверения о важных характеристиках актива, может остаться без защиты при недостоверности заверений. Ведь суд посчитает, что покупатель должен был сам убедиться в необходимых характеристиках.
Если для крупных сделок такой риск не актуален, так как там покупатели всегда проводят глубокую юридическую и техническую проверку актива, то для сделок среднего и мелкого уровня риск чувствителен. Причина в том, что в таких сделках у сторон не всегда есть ресурсы на полномасштабный аудит.
Верховный суд частично исправил ситуацию относительно ложных заверений. Он указал: лицо, которое предоставило заведомо недостоверное заверение, не может ссылаться, что полагавшаяся на заверение сторона была неосмотрительной и сама не выявила недостоверность[4]. При этом в отношении заверений, о ложности которых продавец не знал, остается риск, что суды будут применять к покупателю повышенный стандарт должной осмотрительности.
Как снизить риск покупателя. Перед покупкой актива проверяйте его, а не просто полагайтесь на заверения продавца. При проверке как минимум запросите ключевые документы об активе у продавца и проанализируйте данные из публичных источников.
Покупатель знал о недостоверности заверения
Ответственность за недостоверность заверения наступает, если заверившая сторона исходила из того, что другая сторона будет полагаться на заверения. [5] ГК также устанавливает презумпцию знания продавца акций или долей о соответствующем отношении к такому заверению покупателя[6].
Если же покупатель знал до заключения сделки, что заверение не соответствует действительности, независимо от того, знал ли об этом продавец, он не вправе привлечь продавца к ответственности. Вряд ли можно утверждать, что покупатель будет полагаться на действительность заведомо для него ложного заверения. Этот подход есть и в судебной практике.
Пример: суд отмечал, что осведомленность покупателя о недостоверности заверения — основание отказать ему в удовлетворении требования. Покупатель же, который был еще и разработчиком проекта договора и включил в него это заверение, — злоупотребил правом[7]. В другом деле суд также указывал, что если покупатель сомневается в достоверности заверения и не информирует об этом продавца, он злоупотребляет правом[8].
Как снизить риск покупателя. Сведения о выявленных при проверке рисках актива суд может рассмотреть как знание покупателя о недостоверности заверений, которые отрицают эти риски. Такой подход предполагает серьезное изменение отношения некоторых контрагентов к процедуре due diligence.
Например, некоторые покупатели при проверке стремятся выявить и отразить в отчете как можно больше рисков, в том числе по ситуациям, когда риски низкие. Такой отчет при возникновении судебного спора продавец может с высокой степенью эффективности использовать против покупателя. В некоторых ситуациях целесообразнее проверить только ключевые аспекты деятельности компании без преувеличения или искусственного констатирования рисков.
Если риски выявлены, покупателю лучше защищаться от них с помощью механизма возмещения потерь[9], а не через заверения. В этом случае продавец не констатирует, что на дату договора нет оснований наложить на компанию штрафы за нарушение законодательства. Продавец принимает обязательство возместить покупателю потери в связи с выплатой компанией штрафов по основаниям, которые существовали до заключения договора, в размере всей суммы этих штрафов. В этом примере предполагается, что предмет сделки — 100 процентов акций или долей в капитале целевой компании.
Иногда альтернативой может быть механизм корректировки покупной цены по статье 485 ГК, которая допускает возможность предусмотреть в договоре не только не фиксированную цену, но и порядок ее определения. В этом случае цену акции или доли определяют как некую сумму, которая уменьшится автоматически, если выявятся поддающиеся оцифровке отклонения от обещанного состояния целевой компании.
На практике продавцы часто возражают против этого механизма. Например, если цену сделки бенефициары сторон изначально согласовали как фиксированную.
К сделке не применили нормы о качестве товара
Институт заверений включили в ГК с оговорками для сделок с акциями или долями из-за того, что в России сложилась одиозная судебная практика по вопросу о применимости к ним норм о качестве товара. 469ГК Изредка отдельные суды допускали, что характеристики целевой компании касаются качества ее акций или долей[10].
Большинство судов считали иначе. Они полагали, что качество акций или долей состоит только в их номинальных характеристиках: стоимости, номерах выпуска, или в предоставляемых правах. Например, права участвовать в управлении, получать часть прибыли и ликвидационную квоту[11].
Верховный суд, хоть и с опозданием, но признал такую практику ошибочной. Он указал, что заверения в отношении предмета сделки могут характеризовать качество акций или долей [12].
Соответственно, наряду с мерами ответственности за недостоверность заверений: взыскания убытков[13] и неустойки, покупатель может защищаться с помощью статьи 475 ГК. Например, потребовать уменьшить цену, устранить недостатки или возместить расходы на их устранение.
На практике такой подход не всегда приведет к тому результату, о котором предполагает продавец. Согласно международному опыту сделок, который распространен и в России, продавец крупного актива предоставит заверения по целевой компании, но при этом будет стремиться к следующему.
Во-первых, он будет ограничивать свою ответственность квалификаторами материальности иска, знаниями покупателя о недостоверности заверения, установлением максимальной суммы ответственности. Во-вторых, установит порядок и условия предъявления к нему требований.
Пока не ясно, как эта практика соотносится с новым подходом Верховного суда. Даже если в договоре указать, что ограничения и условия ответственности по заверениям применяются и к требованиям о качестве товара, или исключить применение норм о качестве товара, есть вероятность, что суды все равно предоставят защиту покупателю по правилам статей 469–477 ГК.
С учетом того, что ВАС статью 475 ГК о качестве товара назвал диспозитивной,[14] вероятность такого сценария снижена, но не исключена. Поскольку ВАС говорил о праве сторон дополнить права покупателя по сравнению с ГК, а не ограничить их, для судов это может иметь значение.
В этом случае продавцу целесообразно включать в договор оговорки об ограничении применения норм о качестве. В ситуации правовой неопределенности у него в таком случае будут аргументы для эффективной защиты.
Как в других странах защищают покупателя, который знал о недостоверности заверений
Даже среди стран, которые отличаются передовой практикой сделок M&A, нет единых принципов, как разрешать проблему предоставления защиты покупателю, который знал о недостоверности заверения. Например, в Канаде суды ранее поддерживали оговорку, что знание покупателя о ложности заверения не освобождает продавца от ответственности.
Тем не менее, юристы сомневаются, что в будущем канадские суды продолжат практиковать такой подход. Причина: решение Верховный суд Канады по делу Bhasin v. Hrynew, которое признало действие генерального принципа добросовестности и честного исполнения обязательств в договорном праве Канады.
В США практика разнится от штата к штату: в Делавэре суды считают: если заверение включили в договор, покупатель вправе привлечь продавца к ответственности, даже если покупателю известно о ложности такого заверения.
В Калифорнии покупателю необходимо доказать, что он полагался на действительность заверений. Суды также смотрят и на источник знания покупателя об обстоятельствах, которые были предметом заверения: эту информацию он получил от продавца или узнал самостоятельно.
Практика разных стран подсказывает возможные направления развития российского права. Возможно, что в будущем суды сформулируют исключения для пограничных ситуаций.
Например, покупатель узнал о нарушении заверения непосредственно перед подписанием договора и не мог продолжить переговоры: было не целесообразно. Другой случай — сведения об обстоятельствах, которые свидетельствовали о ложности заверения, были доступны покупателю, но среди множества других документов, что выложил продавец в data room — хранилище конфиденциальных корпоративных документов. Либо покупатель сомневается в достоверности заверения, но не знает наверняка.
Источники: Eagle Resources Ltd. v. MacDonald, 2001 ABCA 264, Transamerica Life Canada Inc. v. ING Canada Inc., [2003] 68 O.R. (3d) 457 (C.A.). Bhasin v. Hrynew, 2014 SCC 71, [2014] 3 S.C.R. 494. Ключевые кейсы в Делавэре: Interim Healthcare, Inc. v. Spherion Corp., 884 A.2d 513 (Del. Super. Ct. 2005), Cobalt Operating LLC v. James Crystal Enterprises, LLC, 2007 WL 2142926. Galli v. Metz, 973 F.2d 145 (2d Cir. 1992), Rogath v. Siebenman, 129 F.3d 261 (2d Cir. 1997), Coastal Power International, Ltd. v. Transcontinental Capital Corporation, 10 F. Supp. 2d (S.D.N.Y. 1998).
[1] 469ГК Ст. 469 ГК
[2] 431.2ГК П. 4 ст. 431.2 ГК
[3] А63 Постановление Шестнадцатого ААС от 03.10.2017 по делу № А63-1976/2017
[4] ВС49 П. 35 постановления Пленума ВС от 25.12.2018 № 49
[5] 431.2ГК-1 П. 1 ст. 431.2 ГК
[6] 431.2ГК-2 П. 4 ст. 431.2 ГК
[7] А63-1 Постановление Шестнадцатого ААС от 03.10.2017 по делу № А63-1976/2017
[8] А14 Постановление Девятнадцатого ААС от 17.04.2017 по делу № А14-8248/2016
[9] 406.1ГК П. 1 ст. 406.1 ГК
[10] А40 Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу № А40-54975/12-22-529
[11] А70 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.09.2013 по делу № А70-11153/2012
[12] ВС49-1 П. 34 постановления Пленума ВС от 25.12.2018 № 49
[13] А40-1 Постановление АС Московского округа от 17.05.2018 по делу № А40-234897/16
Пленум ВС РФ о заверениях
25 декабря 2018 года Пленум Верховного суда Российской Федерации (ВС) принял Постановление № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». Интерес представляют разъяснения ВС в отношении заверений:
Виды заверений об обстоятельствах
Сторона договора может заверить другую сторону об обстоятельствах, как связанных, так и не связанных непосредственно с предметом договора, но имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения.
Заверение об обстоятельствах, относящихся к предмету договора
Если сторона договора заверила другую сторону об обстоятельствах, непосредственно относящихся к предмету договора, последствия недостоверности заверения определяются правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а также статьей 431.2 ГК РФ, иными общими положениями о договоре и обязательствах (пункт 1 статьи 307.1 ГК РФ).
В частности, когда продаются акции или доли участия в обществах с ограниченной ответственностью и продавец предоставляет заверения в отношении характеристик хозяйственного общества и состава его активов, в случае их нарушения покупатель вправе по своему выбору требовать (1) уменьшения покупной цены, (2) безвозмездного устранения недостатков и (3) возмещения своих расходов на их устранение.
Заверение об обстоятельствах, имеющих значение для заключения, исполнения договора
Если же заверение предоставлено стороной относительно обстоятельств, непосредственно не связанных с предметом договора, но имеющих значение для его заключения, исполнения или прекращения, то в случае недостоверности такого заверения применяется статья 431.2 ГК РФ, а также положения об ответственности за нарушение обязательств (глава 25 ГК РФ).
К таким обстоятельствам могут относиться:
- финансовое состояние стороны или финансовое состояние третьего лица;
- наличие лицензий;
- структура корпоративного контроля;
- отсутствие у сделки признаков, позволяющих отнести ее к крупным, об отсутствии конфликта интересов и т.п.
Заверение, предоставленное третьим лицом
ВС допустил выдачу заверения не только стороной сделки, но и третьим лицом, которое обладает правомерным интересом в заключении, исполнении или прекращении договора.
В случае недостоверности такого заверения, вне зависимости от того, связано ли оно непосредственно с предметом договора, третье лицо отвечает перед стороной договора, которой предоставлено заверение, в соответствии со статьей 431.2 ГК РФ и положениями об ответственности за нарушение обязательств (глава 25 ГК РФ).
Последствия предоставления недостоверного заверения об обстоятельствах
В соответствии с пунктом 1 статьи 431.2 ГК РФ лицо, предоставившее недостоверное заверение, обязано возместить убытки, причиненные недостоверностью такого заверения, и (или) уплатить согласованную при предоставлении заверения неустойку (статья 394 ГК РФ).
Данная ответственность наступает при условии, если лицо, предоставившее недостоверное заверение, исходило из того, что сторона договора будет полагаться на него, или имело разумные основания исходить из такого предположения (пункт 1 статьи 431.2 ГК РФ).
При этом лицо, предоставившее заведомо недостоверное заверение, не может для освобождения от ответственности ссылаться на то, что контрагент сам мог выявить недостоверность заверения (например, путем поиска информации по открытым источникам: ЕГРЮЛ, КАД, иные открытые реестры).
Последствия предоставления недостоверного заверения об обстоятельствах при осуществлении предпринимательской деятельности
Если заверение предоставлено лицом при осуществлении предпринимательской деятельности или в связи с корпоративным договором или договором об отчуждении акций (долей в уставном капитале) хозяйственного общества, то в случае недостоверности заверения лицо, которое дало заверения при осуществлении предпринимательской деятельности или в связи с договором купли-продажи акций/долей, корпоративным договором, несет ответственность за недостоверные заверения независимо от знания о недостоверности заверений.
В ряде случаев перед продажей актива продавцу придется самому проводить юридическую проверку (due diligence), чтобы обезопасить себя от ответственности за недостоверные заверения.
Отказ от договора в случае предоставления недостоверного заверения об обстоятельствах
При недостоверности предоставленного стороной договора заверения другая сторона, полагавшаяся на имеющее для нее существенное значение заверение, наряду с применением указанных в статье 431.2 ГК РФ мер ответственности, вправе отказаться от договора (статьи 310 и 450.1 ГК РФ), если иное не предусмотрено соглашением сторон (пункт 2 статьи 431.2 ГК РФ).
Аналитика Публикации
Сторона, которой предоставили недостоверные заверения, вправе потребовать возмещения убытков, причиненных их недостоверностью. Между тем, суды часто отказывают в удовлетворении требований, заявленных на основании ст. 431.2 ГК. Причиной становится неверное понимание истцом понятия «заверений» и ошибки в доказывании недостоверности. Рассмотрим, какие обстоятельства придется доказать стороне договора, чтобы суд взыскал убытки с контрагента.
На 27 % (с 24 564 до 33 877) увеличилось количество рассмотренных судами споров о взыскании убытков после введения после введения новых институтов обязательственного права, в том числе ст. 431.2 ГК.
Положения ГК о последствиях предоставления недостоверных заверений (ст. 431.2 ГК) введены Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ (далее – Закон № 42-ФЗ) и вступили в действие с 01.06.2015.
Факт получения заверений об обстоятельствах
Заверения должны касаться только свершившихся обстоятельств. Далеко не все договорные обещания суды расценивают как заверения в понимании ст. 431.2 ГК. Как следует из п. 1 данной статьи, заверения могут даваться в отношении:
— актива, выступающего объектом договора;
— характеристик этого актива (качество, чистота титула);
— характеристик компании (ее группы лиц), акции (доли) которой отчуждаются;
— стороны договора (финансовое положение, наличие лицензии, состав участников, резидентство, налоговый режим, распространение санкций, отсутствие нарушений и т.п.);
— правовой судьбы договора (наличие признаков крупной сделки, ее соответствие национальному праву, полномочия подписанта, наличие всех согласований или одобрений и др.).
Следовательно, заверения можно дать только о свершившихся фактах, за достоверность которых сторона несет ответственность перед контрагентом. Например, суд указал, что заверение ответчика о том, что договор досрочно расторгаться не будет, не является заверением об обстоятельствах по смыслу п. 1 ст. 431.2 ГК (постановление 19ААС от 11.10.2016 по делу № А14-18691/2015).
(Обещания об отказе от права либо о совершении действий в будущем суды не признают заверением об обстоятельствах).
Заверения об обстоятельствах должны быть конкретными. Участник ООО при заключении договора купли-продажи доли заверил покупателя, что общество не имеет неисполненных финансовых обязательств и задолженности перед третьими лицами, а также органами власти.
После совершения сделки покупатель установил наличие задолженности общества перед третьим лицом, которая образовалась до даты заключения договора купли-продажи. Покупатель потребовал взыскать с продавца убытки в размере кредиторской задолженности общества. Суд удовлетворил иск в полном объеме. Решение не обжаловалось и вступило в законную силу (решение АС Пермского края от 15.05.2017 по делу № А50-30504/2016).
Заверения об обстоятельствах может дать только уполномоченное лицо. Два общества заключили договоры возмездного оказания услуг. По мнению исполнителя, он понес убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды в связи с предоставлением заказчиком в письме от 19.10.2015 недостоверных заверений об обстоятельствах. В этом письме был согласован объем услуг, который ответчик обязался заказать, но впоследствии не выполнил свое обещание. При этом исполнитель понес расходы на закупку необходимого оборудования и товаров для оказания услуг. На этом основании он обратился в суд с иском, в удовлетворении которого суд отказал.
Апелляционный суд поддержал выводы первой инстанции, указав, что письмо, на которое ссылается исполнитель, подписало неуполномоченное лицо, а именно не генеральный директор, акцептовавший договоры, а его заместитель (постановление 9ААС от 14.02.2017 по делу № А40-108640/16).
Действие заверений об обстоятельствах во времени
Первое препятствие, с которым столкнулись участники гражданско-правовых отношений, — это ограниченность применения положений ст. 431.2 ГК во времени. Закон № 42-ФЗ определил единственную точку отсчета применения данной нормы – дата вступления изменений в ГК в силу, а именно 01.06.2015.
Положения ст. 431.2 ГК могут применяться и к договорам, заключенным после этой даты, при условии, что права и обязанности сторон возникли после вступления федерального закона в силу. В этой связи при разрешении споров суды выясняют не только дату заключения договора, но и момент возникновения прав и обязанностей сторон по нему. Например, в одном из дел суд не применил ст. 431.2 ГК к рассматриваемому спору, поскольку стороны исполнили обязанности по договору до вступления в силу Закона № 42-ФЗ (постановление 10ААС от 05.04.2016 по делу № А41-85289/15).
Недостоверность полученных заверений
Истец должен доказать, что данные ему заверения об обстоятельствах недостоверны. Поскольку по правилам ст. 65 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, вывод о недостоверности заверений должен подтверждаться надлежащими доказательствами.
Например, в деле о взыскании задолженности по договору аренды движимого имущества ответчик ссылался на недействительность отдельного положения договора вследствие предоставления истцом недостоверных заверений об обстоятельствах. Он указал, что производительность переданной в аренду скруббер-бутары оказалась в два раза ниже заявленной в договоре. Поскольку доводы ответчика не основывались на конкретных доказательствах, суд не принял их во внимание (решение АС Забайкальского края от 17.05.2017 по делу № А78-3170/2017).
Анализ судебной практики показал, что для взыскания убытков по п. 1 ст. 431.2 ГК недостаточно лишь ссылаться на формальное предоставление каких-либо заверений, которые впоследствии можно расценить как недостоверные. Для привлечения контрагента к ответственности по данной норме нужно доказать наличие совокупности обстоятельств, характерных для взыскания убытков по ст. 15 ГК, а именно:
— факт причинения убытков;
— противоправность поведения лица, причинившего убытки;
— причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими в этой связи неблагоприятными последствиями.
Отсутствие хотя бы одного из указанных условий влечет отказ в удовлетворении иска.
Кроме того, в подобных спорах важно, чтобы:
— сторона договора дала заверения о конкретных ретроспективных или текущих обстоятельствах (а не о совершении юридических действий или иных действий в будущем);
— предоставленные заверения об обстоятельствах оказались недостоверны;
— лицо, заявляющее о предоставлении недостоверных заверений, действовало добросовестно.
На этих особенностях следует остановиться подробнее.
Факт причинения убытков
В первую очередь истец должен доказать факт причинения убытков в результате недостоверности заверений об обстоятельствах.
В одном из дел исследовательский центр обратился в суд с иском к компании о расторжении сублицензионного договора на право использования приложения, позволяющего проводить тестирование потенциальных способностей человека, профориентацию и профотбор.
Истец указал, что ответчик при заключении договора дал недостоверные заверения об обстоятельствах. При этом истец сослался на меморандум комиссии Российской Академии Наук о лженаучном статусе коммерческого тестирования по кожным узорам пальцев рук.
Ответчик, в свою очередь, представил доказательства научной обоснованности исследования: научную диссертацию, методические рекомендации, разработанные Федеральным научным центром физической культуры и спорта, и др.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что истец не опроверг аргументов ответчика о том, что приложение основывается на научном способе. Кроме того, истец не представил доказательств, подтверждающих, что использование спорного продукта в его коммерческой деятельности привело к неблагоприятным последствиям, либо истец понес какие-либо убытки (решение АС Новосибирской области от 09.03.2017 по делу № А45-25726/2016).
(Ссылки на «ненаучность» программного продукта не помогли контрагенту взыскать убытки).
Причинно-следственная связь между недостоверными заверениями и убытками
Для взыскания убытков истец должен доказать причинно-следственную связь между недостоверными заверениями и наступившими последствиями.
Интересным примером доказывания такой связи выступает следующее дело. Стороны заключили договор купли-продажи сельскохозяйственной продукции. В дополнительном соглашении к договору продавец заверил покупателя, что соблюдает налоговое законодательство, и все его операции по покупке товара у поставщиков отражены в первичной документации и налоговой отчетности. Кроме того, продавец обязался возместить покупателю убытки в случае нарушения указанных в договоре гарантий и заверений, в том числе по требованиям налоговых органов.
В дальнейшем налоговый орган дважды отказал покупателю в применении вычета по НДС на сумму свыше 12 млн. руб. Основанием послужило создание продавцом со своим контрагентом искусственного документооборота при отсутствии фактической возможности осуществить поставки товарно-материальных ценностей.
Несмотря на невозможность применения к спорной ситуации положений ст. 15 ГК, суды указали, что налоговые вычеты признаются в качестве особого механизма компенсации расходов хозяйствующего субъекта. В связи с этим суды применили положения ст. 431.2 ГК и удовлетворили иск в полном объеме (постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 по делу № А53-22858/2016).
Лицо, имеющее право на вычет, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента (постановление Президиума ВАС от 23.07.2013 по делу № А56-4550/2012) ##
Таким образом, обнаруживается гибкость использования рассматриваемого института даже в тех случаях, когда к правоотношениям сторон не применимы общие положения о возмещении убытков по ст. 15 ГК.
Добросовестность поведения истца
Суды уделяют особое внимание вопросу добросовестности лица, оспаривающего достоверность полученных заверений. Иной подход противоречил бы сути института заверений об обстоятельствах, которая состоит в том, чтобы стимулировать стороны к добросовестному поведению.
Показательным примером выступает спор между компанией французской группы Sucden и бывшим акционером российского общества о взыскании неустойки в размере более 99 млн. руб.
Истец (покупатель) указал, что в договоре купли-продажи акций ЗАО ответчик предоставил недостоверные заверения об обстоятельствах. В частности, о том, что общество не владеет каким-либо имуществом, обремененным залогом, а также не имеет непогашенных кредитных обязательств или ссуд.
После заключения договора истцу стало известно, что недвижимость общества находится в ипотеке, часть движимого имущества обременена залогом, на земельные доли приставы наложили арест, а само общество выступает поручителем по кредиту третьего лица и имеет крупную кредиторскую задолженность.
Суд отказал в удовлетворении иска, исходя из следующих обстоятельств. Суд установил, что покупатель был осведомлен о наличии обременений недвижимого имущества ипотекой и самостоятельно составил проект договора купли-продажи. Суд расценил это как злоупотребление правом, поскольку покупатель в качестве заверений об обстоятельствах включил те заверения, о пороках которых он знал изначально.
В отношении обременения движимого имущества залогом суд указал, что это обстоятельство не препятствовало истцу пользоваться техникой, а следовательно, не повлекло для него никаких негативных последствий.
Что касается факта наложения ареста на имущество и наличия кредиторской задолженности, то ответчик таких заверений не давал. Суд указал, что наличие ареста нельзя отнести к заверению физического лица об отсутствии залога на имущество. По части задолженности перед третьим лицом суд добавил, что в тексте договора отсутствует упоминание о кредиторской задолженности перед конкретным контрагентом. Кроме того, истцу было известно о ее наличии. (решение АС Ставропольского края от 10.07.2017 по делу № А63-1976/2017)
Подобные выводы являются адекватным ответом на действия недобросовестных участников оборота, которые в институте заверений об обстоятельствах видят не действенный способ компенсации своих убытков, а инструмент, позволяющий на формальных основаниях извлекать дополнительную выгоду.
(Суд не взыщет убытки за недостоверные заверения, если сам истец действовал недобросовестно).
Проявление должной осмотрительности
Помимо добросовестности истца, нужно затронуть и вопрос должной осмотрительности сторон договора. В деле № А63-1976/2017 суд сделал спорный вывод о том, что предоставление неполной информации о залоге или непредставление такой информации нельзя расценивать как недостоверное заверение об обстоятельствах, поскольку истцу самому следовало принять меры для проверки состояния имущества общества.
Существует и противоположная позиция. В одном из дел суд указал, что покупатель, которому были даны заверения о надлежащем качестве товара, не обязан проявлять осмотрительность, самостоятельно предпринимая меры по проверке их достоверности, с учетом масштаба сделки и т.п. Иначе будет дезавуирован сам смысл института заверений об обстоятельствах. Он состоит как раз в том, что при получении заверений сторона освобождается от необходимости исследовать обстоятельства, которые имеют для нее важное значение при вступлении в договорные отношения и выполнении своих обязательств. (решение АС Свердловской области от 30.10.2017 по делу № А60-38056/2017)
Несомненно, проявление осмотрительности со стороны участника гражданских правоотношений подлежит оценке с учетом фактических обстоятельств конкретного дела. Однако правильным представляется подход, при котором сторона не должна дополнительно проверять представленные ей заверения об обстоятельствах.
(Получив заверения об обстоятельствах, сторона не должна проявлять должную осмотрительность).
