Следователям запретят изымать технику при обысках фирм
Вышли поправки в УПК, ограждающие бизнес от давления следствия. В статьях, касающихся изъятия вещественных доказательств, детально прописывается, каких фигурантов считать предпринимателями, а значит, подпадающими под действие защитных правил. Подробнее о нововведениях рассказал адвокат по уголовным делам нашего правового центра Владимир Панфилов
Визит правоохранителей не должен разорять фирму. И теперь это закон. Так что отныне люди в масках не смогут прийти в офис и забрать компьютеры, документы, другие вещдоки, чтобы потом долго и томительно всё не отдавать. Например, по закону следователь не может просто так изъять компьютеры в компании, для этого нужны особые причины. И в любом случае, если технику всё-таки уносят, надо дать предпринимателю возможность скопировать всю необходимую для работы информацию. Это нужно для того, чтобы бизнес не закрылся после визита на фирму правоохранителей.
«По словам президента, добросовестный бизнес не должен постоянно ходить под статьёй, постоянно чувствовать риск уголовного или административного наказания. Сейчас почти половина дел — около 45 процентов — в отношении предпринимателей прекращается, не доходя до суда. У правоохранителей, конечно, есть право подозревать и разбираться. Само собой, нет ничего страшного, если следователи завели дело, но разобрались, увидели, что вины предпринимателя нет, и прекратили расследование. Страшно другое: когда под видом разбирательства убивают бизнес», — говорит адвокат по уголовным делам Владимир Панфилов.
Не раз правозащитники высказывали подозрения, что некоторые дела заводятся не для того, чтобы посадить, а чтобы разорить. Нередко само расследование становится разрушительным для бизнеса, так как изъятие документации и компьютерной аппаратуры может повлечь остановку работы фирмы. Поэтому на законодательном уровне закреплены меры, защищающие бизнес от необоснованного давления правоохранительных органов.
«Принятые поправки в закон, говоря простым языком, связывают в разумных пределах руки людям в масках. Они потребовались в том числе потому, что на местах, как показывает практика, далеко не все восприняли сигналы главы государства. По крайней мере, в общество по защите прав предпринимателей поступают тысячи жалоб от бизнесменов», — уверен адвокат по уголовным делам Владимир Панфилов.
По данным Верховного суда России, в 2020 году было рассмотрено 4,3 тысячи уголовных дел в сфере предпринимательской деятельности. По ним перед судом предстали 4,4 тысячи предпринимателей. Дела 1,6 тысячи человек были прекращены по различным основаниям. Осуждены 2,7 тысячи человек. Из числа осуждённых к реальным срокам были приговорены только девять процентов.
«Практика наказаний достаточно гуманная. А вот практику расследования уголовных дел надо совершенствовать, ведь почти половина дел, возбуждённых в отношении предпринимателей, прекращается, не доходя до суда. Поскольку в статью 108 были внесены уточняющие корректировки, логично было внести соответствующие изменения применительно к статьям 81.1 и 164, что и было сделано. Таким образом, законодатель повысил степень защищённости предпринимателей, и мы надеемся, что на практике будет возникать меньше конфликтных ситуаций при определении понятия «вещественные доказательства» по особому режиму приобщения таких доказательств к делу по преступлениям, совершённым в сфере предпринимательской деятельности», — считает адвокат по уголовным делам Владимир Панфилов.
Запрет изымать серверы кардинально не изменит ситуацию, считают эксперты
МОСКВА, 4 авг — РИА Новости. Инициатива президента РФ Владимира Путина о запрете следственным органам изымать серверы и жесткие диски при проведении следственных мероприятий на предприятиях давно назревшая, но ситуацию кардинально не изменит, считают эксперты, опрошенные РИА Новости.
Президент России Владимир Путин предлагает запретить следственным органам изымать серверы и жесткие диски при обысках на предприятиях, считая, что достаточно снять копии, заверить их и пользоваться ими в ходе следствия.
Предложение органам просто скопировать данные без изъятия магнитных носителей всегда вызывала непонимание, даже агрессию, органы никогда не хотят это слышать, сказал РИА Новости управляющий партнёр «Тарло и партнёры» Алексей Попов, отмечая, что инициатива президента верная и давно назревшая.
Аргумент следствия, по его словам, обычно один — на жестком диске есть закрытые зоны, которые без дополнительного изучения и технических экспертиз никак не найти. Эта же аргументация будет применяться и в дальнейшем, что найдет теперь отдельное отражение в постановлениях о соответствующих следственных мероприятиях, считает эксперт.
«Боюсь, все будет точно так же, как с мерой пресечения, когда много говорится на всех уровнях о нелогичности избрания такой жесткой меры как помещение под стражу по экономическим статьям и нетяжелым составам, но СИЗО по-прежнему забиты предпринимателями и опасными для общества, по версии следствия, бухгалтерами», — сказал адвокат Попов.
Действия сотрудников правоохранительных органов в настоящее время при обыске и выемке документов, необходимых для ведения хозяйственной деятельности, могут парализовать работу организации, объясняет необходимость введение инициативы президента управляющий партнер МКА «Закалюжный, Ельмашев и партнеры» Юрий Ельмашев.
«Изъятые документы могут умышленно не возвращаться руководителю во время всего расследования, а это от нескольких месяцев до нескольких лет, хотя и надобность оригиналов ничем не обусловлена, достаточно надлежаще заверенных копий», — сказал агентству Ельмашев, отметив, что изменения ситуации необходимо вносить изменения в уголовно-процессуальный кодекс РФ. В нынешней редакции УПК, по словам адвоката, наоборот — следователь изымает электронный носитель, а руководитель компании получает копию информации.
По словам адвоката Ольги Лукмановой, на ее практике следователи не всегда изымают жесткие диски с информацией, а когда изымают, зачастую позволяют скопировать данные. «Необходимо в процессе обыска владельцу изымаемого электронного носителя заявить ходатайство о копировании с него специалистом в присутствии понятых информации на другой электронный носитель. На моей практике обычно такие ходатайства удовлетворялись», — сказала юрист.
Что делать, если в организацию пришли с обыском
Причин, по которым именно в вашу компанию пришли правоохранительные органы, может быть масса, однако важно знать, что обыск может быть проведен только в рамках возбужденного уголовного дела.
Приведем лишь некоторые примеры таких причин:
— конфликт с контрагентами, невыполнение взятых на себя обязательств в отношении контрагента;
— налоговая проверка;
— корпоративный конфликт между учредителями внутри компании;
— смена учредителей или генерального директора;
— «заказ» со стороны конкурентов;
— рейдерская атака со стороны конкурентов, чтобы завладеть бизнесом;
— деятельность, в которой присутствует муниципальное или государственное финансирование;
— возмещение НДС.
Строгую оценку необходимо давать постановлению, которое предъявляется для ознакомления сотрудником правоохранительных органов перед началом проведения обыска в офисе. На практике бывают случаи, когда на самом деле санкционировано проведение схожего с обыском мероприятия, где правоохранители значительно ограничены в правах. Однако для большего психологического устрашения сотрудники будут называть проводимое действие именно обыском.
Поэтому очень важно внимательно изучать предъявляемый вам документ и понимать суть происходящих следственных действий.
Если вместо постановления суда вам предъявят постановление следователя, удивляться не стоит, следственное действие законно, так как в исключительных случаях следователь может принять такое решение самостоятельно. Название этому мероприятию — «обыск в случаях, не терпящих отлагательства». После производства подобного обыска у следователя есть трое суток, чтобы уведомить о нем суд и получить постановление о признании (непризнании) обыска законным.
В случаях с офисными помещениями все гораздо проще. Для производства такого обыска разрешение суда не потребуется, необходимо только постановление за подписью следователя.
Статья 182 УПК РФ определяет основания и порядок производства обыска.
— Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1).
— Обыск производится на основании постановления следователя (ч. 2).
— Обыск в жилище производится на основании судебного решения (ч. 3).
Совет: при ознакомлении с постановлением о производстве обыска всегда обращайте внимание на адрес. В случае обыска в жилище ошибки в адресе недопустимы. Подобная ошибка может стать основанием не пускать незваных гостей в свой дом.
В случае производства обыска в офисном помещении рекомендуем также обращать внимание на адрес. Однако стоить помнить, что следственный орган имеет возможность принять решение об обыске всего здания, несмотря на то что его интересует только одна фирма из 100, в нем находящихся.
Например, в постановлении указано: «Провести обыск в ООО «Улыбка», находящемся по адресу: г. Москва, ул. Дирижабельная, д. 1″. Однако компания занимает д. 1 корп. 1. В то же время все эти здания являются составными частями одного комплекса. В таких ситуациях фраза: «Извините, у вас ошибка в постановлении» — не работает.
К обыску нужно быть готовым всегда. Следователь тоже человек, ему свойственно допускать ошибки, он может ошибиться с адресом, названием компании и т.д. В итоге вместо ООО «Р.» пришли в ООО «Л.». Но сотрудники ООО «Л.» готовы к таким поворотам судьбы и спокойно выясняют у людей в масках цель их визита, знакомятся с постановлением о производстве обыска и в течение 15 минут объясняют, что возникло недоразумение. Конечно, надеяться на то, что обыск не состоится, не стоит, на всякий случай все равно обыщут.
Совет: никогда не препятствуйте людям в форме делать то, что они вправе делать (в рассматриваемом случае — проводить обыск). Допускаемые нарушения в ходе производства обыска, в том числе несогласие с указанием адреса в постановлении, следует заносить в письменном виде в графу «Заявления» в протоколе обыска. В дальнейшем данное следственное действие можно обжаловать в суд и признать его проведение незаконным.
Если сотрудники полиции пришли в офис, они будут проводить обследование помещения, выемку или обыск. Эти действия похожи, но между ними есть разница.
При обследовании и обыске сотрудники полиции вправе изъять любые документы, вещи, компьютеры, серверы, флешки и другие электронные носители информации. Но в ходе обследования полиция не вправе вскрывать двери, сейфы и тумбочки, а при обыске может это делать — если компания отказалась открыть их добровольно. Полицейские обязаны составить протокол и указать в нем, какие предметы решили забрать. Если изымают документы, представитель организации вправе скопировать их за свой счет.
При изъятии жестких дисков или флешек компания может попросить, чтобы ей скопировали информацию. Копировать ее будет специалист, которого пригласили полицейские.
Полицейские могут осмотреть и изъять не только вещи компании, но и личные вещи сотрудников, например, сумки и мобильные телефоны.
На изъятии электронных носителей остановимся подробнее.
В целях защиты бизнеса законодатель предпринимает попытки совершенствования действующего закона. Так, в частности, Федеральным законом от 27.12.2018 N 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в УПК РФ введены:
— ч. 4.1 ст. 164, согласно которой при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности, не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных законом;
— ст. 164.1, согласно которой изъятие электронных носителей информации возможно исключительно в случаях, когда:
1) вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
2) изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;
3) на электронных носителях содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец носителя не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
Как правило, возвращают изъятое долго. Сначала следователь осматривает имущество, принимает решение, признать или не признать его вещественным доказательством, в некоторых случаях — проводить ли экспертизу. Часто электронные носители находятся в камере хранения до момента, когда вынесут приговор по делу.
Таким образом, возвращение изъятого в ходе подобных мероприятий может растянуться на годы, что может повлечь не просто небольшое неудобство для предпринимателя, но и полную остановку деятельности компании.
Наш совет: во избежание потенциальных рисков в виде возможного изъятия правоохранительными органами электронных носителей целесообразно использовать облачные хранилища и удаленные серверы. Также полезно будет настроить бэкап-копирование на другой сервер с определенной периодичностью для сохранения информации.
Обыск могут проводить не только следователи, но и оперативные сотрудники на основании поручения.
Обратите внимание: ни полиция, ни следователи не могут обыскать карманы или одежду, в которую одет сотрудник компании. Исключение — ситуация, когда известно, что он во время обыска скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. В таком случае составляют отдельный протокол, а обыск сотрудника проводят с участием двух понятых. Проводить личный обыск может только сотрудник правоохранительных органов того же пола, что и обыскиваемый. Такого же пола должны быть и понятые.
Подготовьтесь к тому, что в компанию может прийти полиция. Напоминаем, что важные документы лучше всего хранить в электронном виде на облачном сервере. Назначьте ответственного, который будет представлять компанию в случае обследования, выемки или обыска, и проинструктируйте его. Проведите инструктаж сотрудников — как себя вести и кому сообщать, если их вызвал следователь или он пришел в офис. Также подготовьте памятку на случай, если в офис придет полиция.
Неважно, какое мероприятие проводится, схожесть всех мероприятий выражается в том, что отдельные сведения можно получить исключительно с разрешения суда.
С целью соблюдения своих прав и законных интересов нужно знать следующие положения законов.
— Согласно ст. 13 Закона о полиции полиции предоставлено право получать на безвозмездной основе по мотивированному запросу уполномоченных должностных лиц полиции от организаций, должностных лиц и граждан сведения, справки, документы (их копии), иную необходимую информацию, в том числе персональные данные граждан, за исключением случаев, когда федеральным законом установлен специальный порядок получения информации.
— В силу ст. 6 Закона о коммерческой тайне обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, обязан предоставить эту информацию по запросу судов, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве, в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законодательством РФ.
— В соответствии со ст. 29 УПК РФ только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну.
— Статья 5 Закона о коммерческой тайне определяет сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну:
«Режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами».
В отношении отдельных видов сведений, составляющих охраняемую законом тайну, специальный правовой режим изъятия правоохранительным органом не установлен. В частности, наибольшие споры в судебной практике возникают в отношении коммерческой и страховой тайны.
Согласно Закону о коммерческой тайне к информации, составляющей коммерческую тайну, могут относиться сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании.
Стоит отметить, что в случае признания информации в предусмотренном законом порядке коммерческой тайной ее изъятие не только в порядке выемки, но и в ходе обыска требует судебного разрешения. Такую позицию выразил Конституционный Суд РФ в Определениях от 19.01.2005 N 10-О, от 08.11.2005 N 439-О и от 02.03.2006 N 54-О.
В то же время в судебной практике до сих пор встречаются решения, признающие обыск, в ходе которого были изъяты документы, содержащие коммерческую тайну, без судебного решения, законным, «поскольку в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ отдельное судебное решение на изъятие документов в ходе проведения обыска не предусматривается» (см., например, Определение Московского городского суда от 20.04.2011 N 22-4776).
Однако в большинстве случаев суды отказывают в признании такого обыска незаконным не по основанию отсутствия судебного решения, а со ссылкой на отсутствие доказательств отнесения изъятой документации к коммерческой тайне (см., например, Апелляционное постановление Московского городского суда от 04.04.2017 N 10-5701/2017).
Поэтому для защиты своих прав в отношении коммерческой тайны необходимо следующее.
— Заранее обеспечить четкое соблюдение всех требований закона по приданию определенной информации режима коммерческой тайны, в частности:
1) определить перечень информации, составляющей коммерческую тайну;
2) установить порядок обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
3) обеспечить учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
4) указывать на наличие сведений, составляющих коммерческую тайну, и порядок обращения с ними в трудовых договорах и гражданско-правовых договорах с контрагентами;
5) нанести на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включить в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, гриф «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц — полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей — Ф.И.О. гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).
— При проведении обыска продемонстрировать следователю или оперативному сотруднику документы, подтверждающие введение режима коммерческой тайны.
— В обязательном порядке указывать на предоставление таких документов в протоколе обыска и на отсутствие согласия на изъятие документов.
Еще одной категорией сведений, относящихся к охраняемой законом тайне, является страховая тайна. Большое количество споров в судебной практике возникает относительно возможности изъятия в ходе выемки и обыска документов, содержащих такие сведения, без судебного решения.
Таким образом, для защиты своих прав в ходе обыска или выемки необходимо внимательно ознакомиться с постановлением об обыске (выемке). В случае если в нем указывается на необходимость поиска (изъятия) документов, содержание которых очевидно содержит тайну страхования (например, договор страхования или страховые истории), надо указать на отсутствие сведений о согласии застрахованных лиц на предоставление указанной документации и в обязательном порядке отразить это в протоколе.
В качестве памятки при обыске, обследовании используйте следующее.
— Потребуйте копию распоряжения или постановления. Перед обследованием полицейские вручают копию распоряжения. Если проходит обыск, полиция обязана только ознакомить с постановлением о производстве обыска, но его копию может не представлять. Этим полиция часто пользуется, поэтому перед тем, как проставить отметку об ознакомлении, полностью перепишите документ. Полицейские могут не разрешить сфотографировать его или снять копию, поскольку закон это не предусматривает.
— Фиксируйте нарушения и не выполняйте незаконные требования. Если полицейские нарушают закон или ведут себя некорректно, фиксируйте их действия, например, на мобильный телефон, диктофон или видеокамеру. Полиция действует публично (гласно), поэтому такая фиксация законна.
Самые частые нарушения — полицейские разбредаются по офису без сопровождения понятых и представителя компании, не описывают в протоколе отличительные признаки предметов и документов, которые изымают, не дают сотрудникам скопировать документы.
Полицейский может предъявлять незаконные требования — заставлять давать показания, предъявлять для досмотра личные вещи без отдельного протокола, требовать прекратить аудио- и видеофиксацию, покинуть помещение или остаться в нем, если проходит обследование, а не обыск, подписать незаполненные документы. Выполнять их не надо, но само требование и основание для отказа занесите в протокол и по возможности дополнительно зафиксируйте на аудио или видео.
Часто сотрудники полиции предлагают сообщить пароли от компьютеров, телефонов, электронной почты или серверов. Но закон не обязывает это делать. Полицейские могут угрожать, что квалифицируют это как противодействие следствию. Это попытка давления, так как никто не обязан свидетельствовать против себя (ст. 51 Конституции РФ). Кроме этого, те, кто впервые сталкивается с обыском, могут быть так шокированы, что забывают не только пароли, но и имена друзей. А забывчивость — это не противодействие.
— Прочитайте протокол и внесите в него замечания. Полиция обязана ознакомить всех участников действия с протоколом. Если у вас есть замечания, напишите их в протоколе. Проследите, чтобы изымаемые предметы и материалы были подробно описаны с указанием отличительных признаков. Часто полицейские такие признаки не указывают и просто пишут, что «изъята папка с документами «ОСВ 2013 год» красного цвета». В этом случае требуйте, чтобы в протоколе описали каждый документ из папки. Иначе в дальнейшем не сможете доказать, что полиция изъяла определенные документы.
Обратите внимание: если проводится обследование помещений, любое лицо может покинуть офис без разрешения полиции. При обыске следователь вправе запретить покидать место обыска до его окончания (ч. 8 ст. 182 УПК).
— Обращайте внимание на упаковку. В большинстве случаев упаковку, в которую помещается изъятое, описывают поверхностно либо не описывают вообще, однако этот момент очень важен. Зачастую следователи не описывают не только упаковку, но и способ опечатывания ее. В протоколе указывают: «способом, исключающим несанкционированный доступ к содержимому», не разъясняя, как конкретно это было выполнено. В дальнейшем детальное указание упаковки поможет исключить фальсификацию доказательств, которыми могут выступать в том числе изъятые предметы (документы).
Например, в ходе следственного действия изымается флеш-карта, в протоколе в качестве упаковки указывается «белый бумажный конверт». В дальнейшем в материалах уголовного дела фигурирует протокол осмотра изъятого электронного накопителя, из которого следует, что осмотру подлежит флеш-карта, упакованная в коричневый бумажный конверт. Из этого может следовать, что флеш-карта после изъятия в ходе обыска извлекалась из первоначальной упаковки без соответствующего протоколирования этих действий.
— Обжалуйте действия полицейских. Если сотрудники полиции нарушили закон, обжалуйте их действия вышестоящему руководителю, прокурору или в суд. Обследование обжалуется в порядке, предусмотренном Кодексом административного судопроизводства РФ, обыск и выемка — по ст. ст. 124 или 125 УПК РФ.
К жалобе приложите копию распоряжения, постановления, протокола, носитель с аудио-, видеозаписями или фотографиями.
Перечислите все зафиксированные нарушения, так как нельзя заранее предугадать, какие из них сильнее всего повлияют на решение о незаконности действий сотрудников. Если обжалуете обследование помещений, ссылайтесь на положения Инструкции о порядке проведения обследования, если обжалуете обыск, выемку — на ст. ст. 166, 182 и 183 УПК РФ.
Если в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сотрудники полиции причинили вред, взыскивайте его в порядке гражданского судопроизводства за счет средств казны РФ.
Остались вопросы к адвокату?
Задайте их прямо сейчас здесь, или позвоните нам по телефонам в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71 (круглосуточно), или приходите к нам в офис на консультацию (по предварительной записи)!
