Российский ежегодник европейской конвенции по правам человека
«Автономное толкование» конвенции и «судейский активизм»
Ковлер А.И. — доктор юридических наук, профессор, председатель ред. совета, Москва.
Дедов Д.И. — доктор юридических наук, профессор, Страсбург.
Рожкова М.А. — доктор юридических наук, профессор, председатель редакционной коллегии, Москва.
Матвеев Д.Ю. — кандидат юридических наук, доцент, Москва.
Афанасьев Д.В. — магистр права Европейского союза, Москва.
Николаева Т.А. — кандидат юридических наук, Москва.
Глазкова М.Е. — кандидат юридических наук, Москва.
Грачева С.А. — кандидат юридических наук, Москва.
Памяти Владимира Александровича Туманова посвящается
Список основных сокращений
Европейская конвенция по правам человека, Европейская конвенция, Конвенция, ЕКПЧ
Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.)
Европейский суд, ЕСПЧ, Суд
Европейский суд по правам человека
От председателя редакционного совета Ежегодника
Первый выпуск Ежегодника, получивший весьма положительную реакцию читателей, был ориентирован на тематику «старых» и «новых» прав в Европейской конвенции по правам человека и в практике Европейского суда по правам человека. Напомним, что под «старыми» правами подразумеваются права, закрепленные в основном тексте Конвенции 1950 г., под «новыми» — права, закрепленные позже в Протоколах к Конвенции. Но «эволютивное толкование» Конвенции Судом привело к тому, что многие «старые», классические права стали наполняться новым содержанием. Немалую роль играет в этом процессе судебный (т.е. всего Суда в целом) и судейский (т.е. отдельных судей) активизм, в сторону которого в последнее время летит столько стрел. Вот почему уже при составлении первого выпуска Ежегодника редакционный совет задумал посвятить следующую подборку статей феномену автономного и «эволютивного» толкования Конвенции и его радикальной форме — судейскому активизму (заметим в скобках, что прямолинейный английский термин «judicial activism» не делает разницы между судебным и судейским активизмом, но эту разницу обозначим мы для русскоязычного читателя).
Для многих из нас обращение к теме автономного толкования Конвенции Судом — толкования, прямо вытекающего из ст. 32 Конвенции, — это еще и обращение к памяти выдающегося юриста В.А. Туманова, 90-летие которого мы отмечаем в этом году. Именно Владимир Александрович с высоты своего научного опыта, затем деятельности на посту Председателя Конституционного Суда РФ и первого судьи Европейского суда по правам человека, избранного от Российской Федерации, счел необходимым посвятить проблеме «автономного толкования» отдельную статью «Автономное толкование понятий в практике Европейского суда по правам человека», которую мы воспроизводим с любезного согласия О.Б. Сидорович, главного редактора журнала «Сравнительное конституционное обозрение» (который во время публикации статьи назывался «Конституционное право: восточноевропейское обозрение»).
Нам представилось целесообразным рассмотреть также явление судейского активизма на примере особых мнений судей Европейского суда, поскольку именно в особых мнениях оно проявляется наиболее наглядно. Белорусский исследователь, работающий в Англии, Константин Дегтярев (да простит он нам русифицированное написание его фамилии) посвятил отдельную книгу «европейскому консенсусу» как одному из аргументов в «эволютивном толковании» Конвенции Судом, когда ссылка на достижение или недостижение консенсуса по тому или иному аспекту прав человека (например, по проблемам эвтаназии или однополых браков) служит для Суда важным фактором сдерживания или, напротив, рывка вперед в толковании того или иного права. Автор любезно согласился представить в Ежегоднике итоги своего исследования.
Очень часто комментаторы «проскакивают» ст. 1 Конвенции, и напрасно, поскольку в последние годы Европейский суд все чаще обращается к раскрытию ее смысла, к большому неудовольствию государств — участников Конвенции. Введение понятия юрисдикции государств за пределами их территории (extra territorial jurisdiction, по терминологии Суда) вытекает из новых критериев так называемого эффективного контроля запредельных территорий. Отсюда и ответственность государств за все происходящее на этих территориях, отсюда и присвоение им правонарушающего поведения. Этим весьма спорным с точки зрения международного права «теоретическим открытиям» Суда посвящены статьи Н. Михайлова и Я. Кожеурова.
Читатель найдет в следующих разделах Ежегодника детальный анализ автономного толкования понятий, содержащихся в ключевых статьях Конвенции — ст. ст. 5, 6, 8, 10 и ст. 1 Протокола N 1. Особенно «повезло» с «эволютивным толкованием» понятий частной и семейной жизни, содержащихся в ст. 8. Статьи Д. Дедова — судьи ЕСПЧ, избранного от Российской Федерации, В. Лукашевича — юриста Суда, Д. Матвеева — судьи ad hoc ЕСПЧ и Т. Николаевой дадут представление о новых тенденциях в практике Суда. Рецензия М. Филатовой на вышедший в 2015 г. сборник статей в честь уходящего в отставку Председателя Европейского суда Д. Шпильманна, целиком посвященный различным аспектам толкования ст. 8, дополнит эту картину.
В последние годы Европейский суд был вынужден обратиться к интернет-праву, которое многие по традиции продолжают толковать как отрасль авторского права. Публикация М. Рожковой позволяет понять более нюансированную позицию Европейского суда по проблематике Интернета.
Ежегодник продолжает публиковать материалы, анализирующие правовые позиции Европейского суда, выраженные в постановлениях по отдельным странам. С удовольствием представляем статью харьковского исследователя А. Евсеева «Украина в Европейском суде по правам человека», которая, помимо своей очевидной научной ценности, является свидетельством естественных, а потому и нерушимых связей исследователей двух стран.
Научная часть Ежегодника завершается публикацией трех статей молодых авторов А. Лукьяновой, Ю. Орлова и Е. Фокина — победителей конкурса, объявленного Ежегодником. Главными критериями отбора были новизна проблематики и глубина ее анализа.
К сожалению, объем Ежегодника не позволяет включить в него ряд работ на актуальные темы имплементации Конвенции на национальном уровне и исполнения постановлений ЕСПЧ. Частично это восполнено публикацией текстов постановлений Конституционного Суда РФ и Федерального конституционного закона от 14 декабря 2015 г., а также Брюссельской декларации 2015 г. ввиду их значимости для проблематики данного Ежегодника. Эта подборка дополняется материалами прошедшей в г. Санкт-Петербурге в октябре 2015 г. международной конференции «Совершенствование национальных механизмов эффективной имплементации Европейской конвенции по правам человека». В этом же разделе редколлегия публикует выступление на конференции Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, Генерального секретаря Совета Европы Т. Ягланда, а также переработанный специально для Ежегодника текст выступления судьи ad hoc Европейского суда по правам человека А.Ю. Бушева, которому мы искренне благодарны за проделанную работу.
Редсовет выражает искреннюю благодарность главному редактору журнала «Права человека. Практика Европейского суда по правам человека» В.А. Портнову за возможность воспроизвести квалифицированный перевод Брюссельской декларации, опубликованной прежде в журнале.
Поскольку в действующий Регламент Европейского суда регулярно вносятся изменения, за которыми сложно уследить даже специалистам и которые имеют существенное значение для практикующих адвокатов, представляющих интересы заявителей в Суде, Ежегодник дает полный перевод действующего Регламента на момент сдачи Ежегодника в печать с соответствующими практическими инструкциями. Обращаем внимание читателей на предисловие к данному переводу, в котором даны ценные пояснения.
Заявленной проблематике этого выпуска Ежегодника отвечает публикация результатов анализа Отдела исследований Европейского суда о культурных правах в прецедентной практике Суда — еще одна «невспаханная целина» для исследователей.
Наконец, информационно-просветительская часть Ежегодника содержит информацию об обучающей программе Совета Европы и об Академии прав человека.
Несколько слов о будущем выпуске. С учетом злободневности темы исполнения постановлений Европейского суда по правам человека на национальном уровне предлагается выделить ее в отдельный тематический блок. Логично в связи с этим рассмотреть и проблему диалога судей, имея в виду диалог европейских и национальных судей.
Редакционный совет будет благодарен за любые a priori ценные, в том числе критические, замечания по содержанию Ежегодника, а также за заблаговременно присылаемые материалы для следующего выпуска. Материалы для публикации просьба присылать по адресу: [email protected].
I. Функционирование европейского консенсуса
Европейский консенсус — это опровергаемая презумпция, которая позволяет Суду ограничить свободу усмотрения государства-ответчика в конкретном деле. Если Суд устанавливает консенсус, то в подавляющем большинстве случаев он признает практику большинства государств — членов Совета Европы в качестве общего стандарта, которому необходимо следовать. Поэтому, если практика или законодательство государства-ответчика противоречит консенсусу (как, например, в вышеуказанном деле v. Turkey), Суд придет к выводу о нарушении соответствующей статьи Конвенции. Консенсус является опровергаемой презумпцией, поскольку, если у государства-ответчика есть серьезные причины не следовать консенсусу, Суд может признать подобные девиации допустимыми .
A., B. and C. v. Ireland, 16 December 2010, HUDOC, 25579/05, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 16 December 2010).
В данной части статьи я прежде всего рассмотрю то, каким образом Суд определяет наличие консенсуса, а затем — как применяет его в своей практике. Деятельность Суда по определению консенсуса может быть разделена на три стадии. Во-первых, это стадия собирания первичного материала о законодательстве и практике государств — членов Совета Европы. Во-вторых, это стадия принятия решения о том, можно ли обнаружить наличие консенсуса в тех первичных материалах, которые были собраны на первой стадии. В-третьих, Суд решает, есть ли причины для того, чтобы не применять консенсус в данной ситуации, иными словами, может ли государство опровергнуть установленную презумпцию.
Итак, на первой стадии ЕСПЧ изучает право и практику государств — членов Совета Европы. За последние 15 — 20 лет Суд значительным образом изменил свой подход к сравнительно-правовому анализу. Если еще несколько десятилетий назад Суд использовал информацию, предоставленную сторонами или неправительственными организациями, участвующими в деле в качестве третьих сторон , то сейчас Суд проводит сравнительный анализ своими силами. Было бы некорректно сказать, что Суд не получает сравнительных исследований из иных источников, однако на современном этапе эти исследования только дополняют тот анализ, который Суд проводит самостоятельно. Это, безусловно, повышает качество и адекватность результатов таких исследований.
Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, 30 July 1998, (1999) 27 E.H.R.R. 163, 22985/93, (judg.), (European Court for Human Rights (Grand Chamber)); Christine Goodwin v. the United Kingdom, 11 July 2002, (2002) 35 E.H.R.R. 18, 28957/95, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 11/07/2002).
ЕСПЧ — уникальная организация, в которой работают юристы из 47 государств, ратифицировавших Европейскую конвенцию по правам человека. Это дает возможность Суду проводить достаточно сложные сравнительные исследования, «не выходя из дома». Для проведения таких исследований в Суде был создан специальный отдел исследований (Research Division), который занимается компиляцией сравнительно-правовых материалов. Для того чтобы данный отдел начал работу над каким-либо делом, туда должен обратиться судья-докладчик с просьбой предоставить сравнительно-правовую информацию по тому или иному вопросу. Обычно такие запросы приходят по делам, которые рассматриваются Большой палатой Суда. Это самый авторитетный состав Суда, который включает 17 судей и в котором рассматриваются наиболее острые вопросы и сложные дела. Однако отдел исследований также иногда рассматривает запросы по делам, находящимся на рассмотрении Палат (состоящих из семи судей).
После того как отдел исследований получает запрос, юристы, там работающие , начинают сбор материалов. Проведение сравнительного исследования представляет собой очень сложный процесс, поскольку не только необходимо знать язык государства, право которого исследуется, но также следует разбираться в тонкостях правовой системы этого государства и обладать определенными знаниями в той конкретной узкой области права, которой касается проблематика сравнительного исследования. Если юристы отдела исследований не могут прояснить соответствующее положение дел в той или иной стране, у них есть возможность обратиться к юристам, работающим в Суде в секции данной страны. Например, если необходимо проанализировать законодательство Мальты на предмет легальности абортов, юрист отдела исследований может послать запрос мальтийскому юристу, работающему в Суде, чтобы тот письменно изложил основные подходы мальтийского законодательства к вопросу о допустимости абортов. Содержащий правовой анализ доклад мальтийского юриста направляется судье ЕСПЧ, избранному от Мальты, который его просматривает и заверяет. Только после этого данный доклад направляется в отдел исследований. Из таких небольших докладов отдел исследований составляет общий доклад, который направляется судье-докладчику, а также всем иным судьям, входящим в состав Палаты или Большой палаты (в зависимости от уровня, на котором рассматривается дело). Несмотря на то что финальный доклад является конфиденциальным и недоступен широкой публике, можно с высокой долей уверенности утверждать, что результаты такого сравнительного исследования обладают высоким качеством и адекватно отражают правовую реальность в конкретном государстве.
На сегодняшний день это примерно 12 — 15 юристов.
На втором этапе судьи решают, свидетельствует ли собранная исследовательским отделом информация о наличии или об отсутствии европейского консенсуса. Достаточно сложно сказать, какое именно количество государств должно принять определенный стандарт, чтобы можно было с уверенностью утверждать, что в конкретном деле существует консенсус. В некоторых делах Суд утверждал, что консенсус присутствует, когда только две-три страны не соответствовали общему тренду . В других же делах Суд приходил к выводу о наличии консенсуса при меньшем количестве государств, применяющих общий подход . Думается, что Суд не должен устанавливать чрезмерно жесткие требования именно к количеству государств, а должен решать этот вопрос в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств. Это, однако, не означает, что Суду не нужно определять основные принципы установления консенсуса. Например, ЕСПЧ может ссылаться на то, что та или иная проблема для некоторых стран не является актуальной, поэтому они не включаются в список стран для сравнительного исследования. Однако к этому вопросу Суд должен подходить осмотрительно, поскольку не исключено, что таким образом он может неоправданно сузить объект своего исследования.
v. Turkey; Bayatyan v. Armenia, 7 July 2011, 23459/03, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)); Fabris v. France, European Court of Human Rights, 16574/08.
Dudgeon v. the United Kingdom, 23 September 1981, (1982) 4 E.H.R.R. 149, 7525/76, (judg.), (European Court of Human Rights).
Примером недостаточно обоснованного исключения стран, в которых определенная проблема отсутствует, может служить Постановление по делу S.A.S. v. France . В этом деле Суд анализировал, соответствует ли Конвенции существующий во Франции запрет на ношение хиджаба в общественных местах. При рассмотрении дела Суд отметил, что вопрос ношения хиджаба поднимается не во всех странах Европы, поэтому тот факт, что его ношение в общественных местах запрещено только во Франции и в Бельгии, не свидетельствует о том, что имеет место консенсус, направленный против такого запрета. Безусловно, большие мусульманские общины существуют не во всех странах Европы, однако количество стран, где они существуют, определенно не ограничивается двумя странами (Франция и Бельгия). Поэтому вывод Суда об отсутствии консенсуса, направленного против запрета ношения хиджаба, не является полностью соответствующим реальности.
S.A.S. v. France, N 43835/11, ECHR 2014, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
Будет ли найден консенсус или нет, также иногда зависит от того, насколько широко или узко сформулирован вопрос, по которому проводится сравнительное исследование.
В деле v. Turkey Суд рассматривал вопрос о том, соответствует ли Конвенции запрет на ношение хиджаба в турецких университетах. Суд заявил, что в Европе нет единого подхода к этому вопросу. В отсутствие европейского консенсуса государство может рассчитывать на широкое усмотрение; в условиях указанного дела это означало, что в равной степени и запрет ношения хиджаба, и его разрешение не нарушают Конвенцию. Однако в своем особом мнении судья Тюлькенс отметила, что различная практика существует, только если анализировать все учреждения образования вместе . В действительности в младших и средних школах во многих странах запрещено носить хиджаб. Однако если рассматривать университетское образование отдельно, то Турция окажется в числе всего двух-трех стран, где ношение хиджаба запрещено. При таком подходе к анализу следовало бы прийти к выводу о том, что существует консенсус, направленный против запрета ношения хиджабов, и, следовательно, запрет является нарушением Конвенции. Учитывая, что постановка вопроса может столь серьезно повлиять на результат, Суд должен обосновать, почему была выбрана та или иная формулировка.
v. Turkey, 10 November 2005, (2007) 44 E.H.R.R. 5, 44774/98, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
Ibid. Dissenting opinion of judge Tulkens.
В результате сравнительно-правового анализа Суд может прийти к следующим выводам. Во-первых, Суд может установить, что консенсус существует и право государства-ответчика ему противоречит . Во-вторых, Суд может прийти к выводу о том, что консенсус существует и право государства-ответчика является составной частью такого консенсуса . В-третьих, Суд может сделать заключение о том, что консенсус отсутствует . И наконец, последнее, хотя и весьма редкое, допущение: Суд может прийти к выводу о том, что невозможно определить наличие или отсутствие консенсуса, например в связи с тем, что многие страны еще не определились по тому или иному вопросу.
Konstantin Markin v. Russia, 22 March 2012, 30078/06, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
Stoll v. Switzerland, 10 December 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 59, 69698/01, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
Lautsi and Others v. Italy, 18 March 2011, HUDOC, 30814/06, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
На третьем этапе Суд рассматривает, насколько велико должно быть влияние консенсуса на постановление по делу и имеются ли у государства причины отклониться от консенсуса, если таковой имеется. Если Суд устанавливает, что европейский консенсус имеет место, а законодательство и практика государства-ответчика противоречат стандарту, в отношении которого достигнут консенсус, то в большинстве случаев Суд найдет нарушение Конвенции, подобно тому как он поступил в деле v. Turkey. Данное утверждение нуждается в одном уточнении: думается, что значение консенсуса должно зависеть от того, насколько велико количество стран, принявших определенный стандарт, и насколько четко прослеживается эта тенденция.
Суд также принимает во внимание уровень абстрактности консенсуса. Дело в том, что консенсус может быть найден на уровне принципов или на уровне норм. Чем абстрактнее принципы, тем проще обнаружить консенсус, но в то же время тем более проблематично применение этих принципов на практике.
Например, все государства соглашаются, что нужно охранять национальные меньшинства или ставить интересы ребенка во главу угла в семейных спорах . Однако при воплощении этих принципов в конкретных правовых нормах возможны существенные расхождения. Так, в деле D.H. and Others v. the Czech Republic Суд рассматривал вопрос о том, соответствует ли Конвенции тот факт, что детей ромской этнической принадлежности помещали в школы для умственно отсталых детей. Причем государство аргументировало свою позицию, в частности, необходимостью защиты национальных меньшинств, а именно тем, что помещение таких детей в специальные школы давало бы им возможность получить хоть какое-то образование. ЕСПЧ не согласился с таким доводом и, опираясь на те же принципы, решил, что в данном случае была нарушена Конвенция, поскольку помещение детей в специализированные школы является дискриминационным.
Chapman v. the United Kingdom, 18 January 2001, (2001) 33 E.H.R.R. 18, 27238/95, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
См.: Neulinger and Shuruk v. Switzerland [G.C.], N 41615/07, ECHR 2010.
D.H. and Others v. the Czech Republic, 13 November 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 3, 57325/00, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
Помимо того что убедительность консенсуса зависит от его характера и уровня абстрактности, результат дела также может зависеть от причин, на которые государство ссылается в качестве обоснования своего решения не следовать в фарватере консенсуса. В практике Суда известно несколько дел, в которых рассматривались такие причины.
В деле v. Moldova Суд рассматривал, может ли тот факт, что государство находится в процессе перехода от диктатуры к демократии, оправдать отход от общеевропейской тенденции. Суд указал, что в принципе это возможно. Однако в рассматриваемом деле данная причина не показалась Суду достаточно веской. В этом деле перед Судом был поставлен вопрос о том, соответствует ли Конвенции запрет лицам, имеющим двойное гражданство, участвовать в выборах в качестве претендентов на пост депутата. Заявитель был гражданином Молдовы и Румынии, и по этой причине ему было отказано в возможности баллотироваться в парламент. Европейский суд указал, что ни в одной другой стране, кроме Молдовы, такие ограничения не применяются . Молдавское правительство утверждало, что данный запрет был необходим, поскольку Молдова находится в процессе перехода от тоталитаризма к демократии и поэтому молодому государству нужны дополнительные механизмы, чтобы сохранить независимость. Суд указал, что в принципе государство может отступать от консенсуса, если существуют серьезные исторические и политические причины. В данном же деле Суд не счел такие причины убедительными (и установил нарушение Конвенции), поскольку с момента получения Молдовой независимости прошло уже немало лет, более того, данное ограничение было введено не сразу после обретения независимости, а по прошествии длительного времени.
v. Moldova, 27 April 2010, 29 B.H.R.C. 209, 7/08, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber) 27 April 2010).
Другой причиной, ссылаясь на которую государство-ответчик может попытаться оправдать отступление от общеевропейского консенсуса, является деликатный характер рассматриваемой проблемы. На мой взгляд, такой аргумент является весьма проблематичным, поскольку все серьезные дела, которые рассматривает ЕСПЧ, в какой-то мере являются деликатными, и этот факт сам по себе не должен служить оправданием для отклонения от общеевропейских ценностей. Проиллюстрировать проблематичный характер такого подхода ЕСПЧ можно на примере Постановления по делу A., B. and C. v. Ireland. В данном деле Суд рассматривал, нарушает ли Конвенцию по правам человека существующий в Ирландии весьма консервативный правовой режим в отношении абортов. Ирландское законодательство разрешает аборты только в том случае, если рождение ребенка ставит под угрозу жизнь матери; угроза здоровью матери не является допустимым основанием для совершения аборта. Разрешая дело, Европейский суд отметил, что Ирландия является одной из четырех стран в Европе, разделяющих аналогичное консервативное отношение к абортам . Суд установил, что в Европе достигнут консенсус в отношении более свободного доступа к абортам, однако в данном деле этого было недостаточно для вывода о нарушении Конвенции по этому вопросу. Весьма сложную мотивировку Европейского суда в данном Постановлении можно свести к тому, что для ирландского общества этот вопрос является чрезвычайно деликатным и в его отношении существует принципиальная этическая общественная позиция: запрет на аборты закреплен в Конституции Ирландии, и по данному вопросу проводились три референдума, ни один из которых, по мнению правительства-ответчика, не либерализировал ирландский правовой режим в этой области. По этой причине Европейский суд решил отступить от консенсуса и оставить данный вопрос на усмотрение государства. Нужно отметить, что подобные дилеммы, в которых решался вопрос о столкновении общеевропейских ценностей с моральными устоями определенного государства — члена Совета Европы, встречались в практике ЕСПЧ и до дела A., B. and C. v. Ireland и в предыдущих делах Суд всегда вставал на сторону европейского консенсуса . Обобщая вышесказанное, отмечу, что Суд редко отходит от консенсуса, но в исключительных случаях такое может произойти.
v. Moldova. Para. 112.
Для более подробного анализа данного дела см.: Де Лондрас Ф., Дегтярев К. «А., B. и C. против Ирландии»: возникновение блокирующего внутригосударственного консенсуса // Международное правосудие. 2013. N 1. С. 23 — 35.
Если Суд устанавливает наличие консенсуса, а законодательство государства-ответчика совпадает с общеевропейским трендом, то в таком случае у Суда нет оснований для вывода о нарушении Конвенции. Таких дел очень мало в прецедентном праве Суда. Наиболее вероятной причиной этого является то, что такие дела отвергаются на стадии приемлемости жалоб и не доходят до рассмотрения по существу.
Однако Суд иногда устанавливает, что законодательство совпадает с консенсусом, но, не заканчивая на этом анализ ситуации, переходит к изучению практики применения такого закона, которая в некоторых случаях может не соответствовать Конвенции. Например, в деле Stoll v. Switzerland Суд отметил, что во многих странах установлено наказание за разглашение секретной информации и поэтому законодательство Швейцарии в этом вопросе не нарушает Конвенцию. Затем Суд исследовал вопрос о том, является ли назначенный заявителю штраф пропорциональным нарушению. В данном случае Суд сделал вывод, что штраф был пропорционален, и не нашел нарушений Конвенции.
Stoll v. Switzerland, 10 December 2007, (2008) 47 E.H.R.R. 59, 69698/01, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)).
При рассмотрении жалобы Суд может прийти к выводу о том, что в отношении определенного вопроса в Европе не существует однообразной практики — невозможно обнаружить ни тенденции, ни консенсуса, и поэтому Суд может признать за государством-ответчиком широкую свободу усмотрения. Обычно это означает, что Суд не установил нарушения в данном деле . Однако это правило не применяется автоматически, и Суд, более подробно изучив обстоятельства дела, может найти нарушение даже в условиях отсутствия консенсуса. Нужно оговориться, что в практике ЕСПЧ такие случаи редки и обычно отсутствие консенсуса означает отсутствие нарушения.
Evans v. the United Kingdom, 10 April 2007, (2008) 46 E.H.R.R. 34, 6339/05, (judg.), (European Court of Human Rights (Grand Chamber)). Para. 77.
В качестве исключения можно привести следующий пример. В деле TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti v. Norway Суд рассматривал вопрос о том, должны ли государства разрешать платную телевизионную политическую рекламу. ЕСПЧ установил, что в данном вопросе консенсус в Европе отсутствует. Однако, несмотря на широкую свободу усмотрения государства-ответчика, Суд пришел к выводу о нарушении Конвенции в данном деле. Так, ЕСПЧ установил, что целью данного запрета являлся равный доступ всех политических партий к телевизионному эфиру. Однако на практике маленькие партии не имели такого доступа, и платная реклама была фактически единственным способом такой доступ получить. Поэтому, даже несмотря на широкую свободу усмотрения государства в данном вопросе, Суд установил нарушение Конвенции.
TV Vest AS and Rogaland Pensjonistparti v. Norway, 11 December 2008, (2009) 48 E.H.R.R. 51, 21132/05, (judg.) (European Court of Human Rights (Chamber)).
В очень редких случаях ЕСПЧ указывает на невозможность определить ни наличие, ни отсутствие консенсуса. В деле X. and Others v. Austria Суд рассматривал вопрос о возможности усыновления детей гомосексуальными парами. В данном деле ребенок был сыном одной из заявительниц, которая находилась в стабильных гомосексуальных отношениях с другой заявительницей. Обе женщины заботились о ребенке, однако австрийский суд не разрешил заявительнице, которая не была матерью ребенка, усыновить его. ЕСПЧ попытался установить, существует ли в Европе консенсус по данному вопросу, однако количество европейских стран, где подобная ситуация могла возникнуть, оказалось недостаточным для того, чтобы делать какие-либо выводы.
X. and Others v. Austria (European Court of Human Rights (Grand Chamber)), 19010/07.
Таким образом, в своей практике ЕСПЧ использует европейский консенсус в качестве опровергаемой презумпции. В случае если Суд устанавливает наличие консенсуса, то он обычно приходит к выводу о нарушении Конвенции в ситуации, если законодательство или практика государства-ответчика противоречит этому консенсусу. Если же консенсус отсутствует, то Суд, скорее всего, предоставит государству-ответчику широкое усмотрение. Данная презумпция может быть опровергнута, если для этого существуют веские причины.
Систематизированный подход Европейского Суда по правам человека к оценке доводов о провокации в делах о сбыте наркотиков
20 апреля 2021 года ЕСПЧ в постановлении по делу «Кузьмина и другие против России» систематизировал свои подходы к оценке доводов о провокации и констатировал, что российские суды должным образом не проверяли обстоятельства, связанные с проведением проверочных закупок. Кроме того, Европейский Суд по правам человека считает системной проблемой само правовое регулирование того, как проверочные закупки проводятся в России. Суд указал, что проверочные закупки должны санкционироваться судами, а не руководством тех органов, сотрудники которых потом эти мероприятия и проводят. Ниже приводится обработанный перевод некоторых положений из постановления ЕСПЧ, которые могут быть использованы в ходе защиты по уголовным делам в российских судах.
87. При рассмотрении заявлений о провокации Европейский Суд будет исходить, во-первых, из того, подтверждают ли материалы дела тот факт, что преступление было бы совершенно без вмешательства властей, то есть было ли расследование по сути пассивным. Принимая решение о том, было ли расследование в основном пассивным, Суд рассматривает причины, лежащие в основе негласной операции (в частности, были ли объективные подозрения в том, что заявитель участвовал в преступной деятельности или был предрасположен к совершению уголовного преступления до тех пор, пока в отношении него не началась полицейская операция), а также поведение властей – в частности, оказали ли власти такое влияние на заявителя, чтобы спровоцировать совершение правонарушения, которое без такого влияния не было бы совершено.
88. Власти должны продемонстрировать, что у них были веские причины для проведения тайной операции. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что ещё до полицейской операции заявителем были предприняты первые шаги для совершения действий, за которые заявитель впоследствии был привлечен к уголовной ответственности. Суд подчёркивает, что любая информация, на которую ссылаются власти, должна быть проверяема. В тех случаях, когда полиция проводила проверочные закупки сразу же после поступления компрометирующей информации в отношении заявителя и без каких-либо попыток проверить эту информацию, Суд приходил к выводу, что имела место провокация. В тех случаях, где поверочной закупке предшествовали проверочные мероприятия (в первую очередь прослушивание телефонных переговоров, которые доказывали наличие у заявителя преступных намерений), результаты которых были затем доступны для изучения в открытом судебном заседании, Суд приходил к выводу, что провокации не было.
90. Наконец, Суд также подчеркивает необходимость четкой и предсказуемой процедуры санкционирования полицейской операции, а также надлежащего надзора за ней. Суд считает судебный надзор наиболее подходящим средством в делах, связанных с негласными операциями.
91. Во-вторых, Суд будет рассматривать, как национальные суды процессуально реагировали на заявления о провокации
92. В качестве отправной точки Суд будет изучать вопрос о том, было ли рассмотрение такого заявления совместимо с правом на справедливое судебное разбирательство. Необходимо, чтобы проверка заявления о провокации была состязательной, тщательной, всеобъемлющей и окончательной по вопросу о провокации.
93. Более того, принципы состязательности и равноправия сторон являются незаменимыми при проверке утверждений агента-провокатора, а также выступают процессуальными гарантиями, связанными с раскрытием доказательств и допросом тайных агентов и других свидетелей, которые могли бы давать показания по вопросу подстрекательства.
94. В этой связи Суд также напоминает, что на обвинении лежит бремя доказывания того, что провокации не было – при условии, что утверждения заявителя не являются совершенно необоснованными.
95. В отношении России Суд ранее неоднократно отмечал, что проведение проверочных закупок и подобных оперативных мероприятий остаётся структурной проблемой ввиду отсутствия четкой и предсказуемой процедуры санкционирования таких тайных операций.
96. Суд неоднократно повторял, что это остается структурной проблемой, которая подвергает заявителей произвольным действиям со стороны представителей государства и мешает национальным судам проводить эффективный судебный контроль их заявлений о провокации. Суд последовательно устанавливал нарушение статьи 6 § 1 Конвенции в связи с недостатками существующей процедуры выдачи санкций на проведение проверочных закупок по делам о наркотиках и неспособностью национальных судов адекватно рассматривать заявления о провокации, а также предпринимать необходимые меры для раскрытия истины и устранения сомнений в том, совершил ли заявитель правонарушение в результате подстрекательства со стороны агента-провокатора. Такие же выводы были сделаны в отношении уголовных дел, связанных с аналогичными операциями, которые были использованы для расследования коррупции
97. Основываясь на критериях, установленных в его прецедентном праве, и используя методологию рассмотрения жалоб о провокации, Суд считает, что девять рассматриваемых заявлений подпадают под категорию «дел о провокации». Таким образом, он продолжит оценку доводов о провокации как по существу, так и с точки зрения процедурных критериев.
98. <. >Во всех девяти рассматриваемых делах национальные власти утверждали, что полиция действовала на основании информации, полученной из нераскрытого источника (за исключением дела № 15189/15, где они заявили, что информация была получена от лица, задержанного по подозрению в хищении, которое затем выступало в качестве закупщика). Однако Суд отмечает, что еще в двух случаях, когда власти полагались на наличие информации из нераскрытого источника, из материалов дела следует, что контрольные закупки проводились полицейским информатором или даже сотрудником полиции (жалобы № 29068/ 15 и 23896/15 соответственно). В двух других случаях материалы дела подтверждают, что лица, выступавшие в качестве покупателей, были задержаны полицией по подозрению в совершении уголовного преступления (жалобы № 66152/14 и № 30920/15), а еще в одном случае аналогичное утверждение заявителя осталось неопровергнутым в национальном судопроизводстве (жалоба № 76054/14). В остальных случаях утверждение заявителя о том, что источником информации было то же самое лицо, что в последующем выступало «закупщиком», подтвердилось (жалобы № 23497/15 и №28472/15 ) или не было опровергнуто (жалоба № 77426/14). Суд также отмечает, что ни в одном из дел, где заявители утверждали о провокации, оспаривая наличие предшествующей информации об их преступной деятельности, национальные суды не требовали от полиции объяснять источники исходной информации, на которые они опирались, или раскрывать источники.
99. Настоящее дело укладывается в схему, согласно которой проверочная закупка была проведена на основании спонтанного предоставления предположительной информации частным источником, который впоследствии выступал «закупщиком» и чья независимость от полиции не была впоследствии проверена судом первой инстанции.
100. Суд также отмечает, что во всех рассматриваемых делах полиция, получив информацию из своих источников, приступила непосредственно к проверочной закупке, не проводя другие мероприятия для проверки подозрения в том, что заявители были причастны к торговле наркотиками. В случае, изложенном в жалобе №76054/14, попытка собрать дополнительные доказательства была предпринята, но только после того, как было вынесено постановление о проверочной закупке, и потому нельзя сказать, что решение о проведении секретной операции было основано на результатах других мер расследования.
101. Трудно сделать вывод о том, что у следственных органов были веские основания подозревать заявителей в торговле наркотиками. Суд считает, что спонтанный способ проведения проверочных закупок даёт основания полагать, что провокация действительно имела место, и это было, в том числе, результатом несовершенной процедуры санкционирования проверочных закупок. Они были санкционированы простыми административными решениями органов, которые впоследствии проводили операции; в постановлениях содержалось очень мало информации о причинах и целях запланированных проверочных закупок, а операции не подвергались судебному контролю или иному независимому надзору .
102. Принимая во внимание важность тайных операций для исхода уголовного дела в отношении заявителей и высокий риск провокации, национальные суды должны были проверить, что способ, которым были санкционированы и проведены проверочные закупки, исключал возможность злоупотребления властью – особенно в виде провокации. Суд отмечает, что на протяжении всего судебного разбирательства заявители утверждали, что их подстрекали к совершению преступлений. Соответственно, в каждом случае национальные суды были обязаны рассматривать заявление о провокации, в том числе, причины, по которым была проведена операция, действия полиции и характер любого подстрекательства или давления, которому был подвергнут заявитель.
103. Тем не менее, национальные суды дали лишь ограниченную оценку доводам заявителей, не разбирая причины тайной операции и связанные с ней обстоятельства, не обратили внимания на доводы заявителя о провокации со стороны полиции во время проверочной закупки. Национальные суды не обеспечили процессуальные гарантии того, чтобы вся информация, имеющая отношение к расследованию подстрекательства, была открыто передана в суд первой инстанции и проверена в состязательной манере, а также не привели подробных причин отказа сделать это – вопреки требованиям статьи 6 Конвенции. Из этого следует, что в каждом случае доводы заявителей о провокации не были должным образом рассмотрены национальными судами.
Если Вам нужна помощь адвоката по уголовному, семейному, гражданскому праву – Вы можете позвонить по телефону 8-910-188-73-21 либо написать на электронную почту [email protected] или в telegram.
