Подписка о неразглашении: в каких случаях она необходима?
Несколько дней подряд общественность ждала сенсации. Ее посулили адвокаты, работающие по уголовному делу о громком ДТП на Ленинском проспекте в столице, пишет «Российская газета». От имени защитников, представлявших интересы родственников женщин, которые погибли при столкновении «Ситроена» и «Мерседеса», выступил адвокат Игорь Трунов. Он заявил, что обнародует все данные по аварии, которыми располагают на этот момент защитники.
Страшная трагедия на дороге, когда погибших женщин с ходу объявили виновными, вызвала такой общественный резонанс, что дело тут же получило наивысшую степень резонансности. Но адвокаты так ничего и не огласили.
По закону, если гражданин не хочет замолчать добровольно и ничего не подписывает, то процедура принуждения к молчанию выглядит просто — следователь приглашает понятых и в их присутствии фиксируется, что несговорчивому объявили о необходимости закрыть рот на весь период, пока идет следствие. Так оказалось и на этот раз.
Насколько законно и правомерно такое поведение следствия, обсуждают ведущие юристы страны.
Роберт Зиновьев, член Совета Адвокатской палаты Москвы, председатель Комиссии по защите профессиональных и социальных прав адвокатов:
— Это не совсем правильно говорить, что дело о ДТП секретно. Гриф секретности самому делу присваивают секретные отделы округа или субъекта Федерации. Если с меня, адвоката, взяли подписку о неразглашении данных предварительного следствия, это еще не значит, что дело засекречено. Подписка о неразглашении — это просто мера воспрепятствования утечки конфиденциальной информации. В деле же об обычном по сути ДТП нет тактико-технических характеристик ракеты «Булава».
Придание всему делу статуса «секретно» производится отдельным процессуальным документом, и решение об этом принимается на уровне не ниже руководителя следственного органа субъекта Федерации. Такое дело может быть рассмотрено не ниже, чем судом субъекта Федерации.
Если взяли от адвокатов расписку о неразглашении, то следователь таким правом наделен по закону. Это не особо страшно. Если же делу присвоен именно статус секретности, это меня повергает в шок и трепет. Это правовая дикость. Я понимаю, если бы вице-президент «ЛУКОЙЛА» перевозил государственные секретные документы, «ядерный чемоданчик» или его машина была изготовлена с применением сверхсекретных технологий, а так это просто произвол.
Но, вероятно, речь идет именно о подписке о неразглашении. Давайте рассмотрим это понятие. Попытки наказать адвоката за несоблюдение подписки были, например, в случае с одним нашим адвокатом, когда следователь говорил как о свершившемся факте: я возбудил дело о разглашении. Но там все закончилось пшиком. Мне неизвестны факты правоприменения и судебного рассмотрения дел о разглашении следственной тайны. В Уголовном кодексе есть «мертвые статьи». Так вот это одна из них.
Тайна следствия — очень расплывчатое понятие, но оно таит в себе возможность для произвола. Четко определенного законодателем понятия «следственная тайна» нет.
Юрий Пилипенко, вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ:
— В ситуации с ДТП на Ленинском проспекте не все так однозначно, как кажется на первый взгляд. Полное, всестороннее расследование дела с соблюдением всех процессуальных моментов имеет очень большое значение для установления истины. Это прекрасно понимают и участвующие в деле адвокаты.
К большому сожалению, среди наших коллег есть и такие, для которых собственный пиар значит гораздо больше, чем интересы доверителей. Указанный случай — еще одно тому подтверждение.
Совершенно очевидно, что ДТП на Ленинском проспекте не составляет государственной тайны. Но опубликование без согласия следователя материалов дела на интернет-сайте является уголовно-наказуемым деянием. При этом не важно, давали адвокаты подписку о неразглашении или не давали. Как профессиональным юристам им должно быть хорошо известно, чем чревато подобное поведение. Ответственность за такие действия наступает неизбежно. Причем не по прихоти представителей силовых структур, а именно в силу закона.
Согласно части 3 статьи 53 «Полномочия защитника» Уголовно-процессуального кодекса РФ: «Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса».
Между тем статья 161 УПК РФ содержит указание на то, что данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.
Защита не смогла осуществить задуманное ввиду откровенного давления со стороны следствия.
Адвокат вице-президента «ЛУКойла» Анатолия Баркова Гари Мирзоян утверждает, что автомобиль его подзащитного не нарушал правил дорожного движения во время ДТП на Ленинском проспекте, в результате которого погибли акушер-гинеколог московского Научного центра акушерства, гинекологии и перинатологии имени Кулакова Вера Сидельникова и ее невестка, акушер-гинеколог Ольга Александрина. «Мне известно, что Mercedes ехал по своей крайней левой полосе и не выезжал на резервную полосу», — сказал Мирзоян. Адвокат также сообщил, что не исключает возможности наличия в материалах дела видеоматериалов с камер наблюдения. «Мы не знаем, что есть в материалах следствия, так как я представляю свидетелей и не имею доступа к информации», — заявил он. Защитник также подтвердил сведения, что за рулем автомобиля Mercedes находился водитель Владимир Картаев, а в салоне находились двое пассажиров, в том числе Барков.
Разъяснения АП УР в отношении дачи подписки о неразглашении данных предварительного расследования, о последствиях разглашения данных предварительного расследования при отказе в даче соотвествующей подписки
В Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики поступил Запрос от адвоката В. с просьбой дать разъяснение как действовать в следующих этических ситуациях:
1. следователь изъявил желание отобрать у адвоката подписку о неразглашении данных предварительного расследования, адвокат же осознает, что дача такой подписки повлечет нарушение прав на защиту клиента. Будет ли нарушением этических норм в таком случае отказ от дачи адвокатом подписки о неразглашении данных предварительного расследования;
2. адвокат отказался от дачи подписки о неразглашении данных предварительного расследования (в случае, если Совет Адвокатской палаты признал правомерность такого отказа при ответе на первый вопрос), а в последующем разгласил данные предварительного расследования (при условии, что в деле не содержалось сведений, составляющих государственную тайну). Будет ли нарушением этических норм разглашение адвокатом данных предварительного расследования в этом случае.
Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики, рассмотрев на заседании 20 мая 2010 года поступивший запрос, принял решение, что в представленных этических ситуациях адвокату надлежит руководствоваться следующим.
Так, в соответствии со ст. 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – УПК РФ) «Данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи. Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации. Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается».
Согласно ч. 3 ст. 53 УПК РФ «Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации».
Вместе с тем, в соответствии с Определением Конституционного суда Российской Федерации от 21 декабря 2004 года №467-О «Установленный статьей 161 УПК Российской Федерации порядок предупреждения участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного следствия без разрешения уполномоченных лиц предусматривает возможность отобрания подписки о неразглашении соответствующих сведений с предупреждением об ответственности по статье 310 УК Российской Федерации. Названная норма подлежит применению в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства — потерпевшего, гражданского истца, защитника, гражданского ответчика, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика и понятого не разглашать данные предварительного расследования (статьи 42, 44, 53 — 60 УПК Российской Федерации), и определяющей статус подозреваемого статьей 46 УПК Российской Федерации, содержание которой аналогично нормам о статусе обвиняемого и не предполагает возложение на него обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение».
Согласно ч. 5 ст. 49 УПК РФ «В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении».
Иных норм, обязывающих адвоката дать подписку о неразглашении данных предварительного расследования не имеется. Санкций за отказ от дачи такой расписки адвокатом действующим законодательством не предусмотрено.
Таким образом, уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает обязанности адвоката-защитника давать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, кроме случая, когда в них содержится государственная тайна и защитник не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям (ч. 5 ст. 49, ч. 3 ст. 53, ст. 161 УПК).
В соответствии со ст. 9 1. Кодекса профессиональной этики адвоката (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) «Адвокат не вправе: действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне; занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного».
Поскольку действующее законодательство (в соответствии с толкованием, приведенным в указанном выше Определении Конституционного суда Российской Федерации) не предполагает возложение на подозреваемого, обвиняемого обязанности давать подписку о неразглашении без соответствующего разрешения ставших ему известными в связи с участием в предварительном расследовании данных и последующего привлечения к уголовной ответственности за их разглашение, полагаю, что в действия адвоката в случае предложения написания подобной расписки должны быть согласованы с подзащитным, и в том случае, если сообщение сведений о ходе предварительного расследования необходимо в рамках осуществления защиты, адвокат должен отказаться от дачи такой расписки.
Кроме того, при решении вопроса о разглашении данных предварительного расследования, как способе защиты, адвокату также надлежит руководствоваться нормами Кодекса профессиональной этики адвоката об адвокатской тайне. При этом, даже при абсолютной убежденности адвоката о необходимости разгласить определенные сведения, но при отсутствии согласия доверителя на их разглашение, адвокат обязан руководствоваться позицией доверителя.
Таким образом, при решении вопроса о даче либо отказе от дачи расписки о неразглашении данных предварительного расследования адвокату следует руководствоваться не только внутренним убеждением о том, что дача такой расписки повлечет нарушение права на защиту доверителя, но и позицией самого доверителя, который вправе как настаивать на том, чтобы адвокат дал подобную расписку, так и на том, чтобы он отказался от ее подписания.
Далее следует отметить, что при разглашении данных предварительного следствия, в случаях, когда такие действия направлены на осуществление защиты подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу, адвокату не должен нарушать права и свободы иных участников уголовного судопроизводства.
Так, в соответствии со статьями 23, 24 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.
Согласно Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» под персональными данными подразумевается любая информация, относящаяся к физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы и другая информация (п.п. 1 ст. 3). Операторами и третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, должна обеспечиваться конфиденциальность таких данных (ст. 7). Под конфиденциальностью персональных данных понимается обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространения без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания (п.п. 10 ст. 3).
Аналогичная норма содержится также в ч. 3 ст. 161 УПК РФ, согласно которой «Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается».
Кроме того, при оглашении данных предварительного расследования адвокату надлежит учитывать также положения действующего законодательства о недопустимости разглашения коммерческой, банковской и иной охраняемой законом тайны.
Таким образом, Совет Адвокатской палаты Удмуртской Республики полагает, что при разглашении данных предварительного расследования, адвокат вправе сообщать лишь информацию, относящуюся к его доверителю и с согласия последнего, при этом он не вправе сообщать сведения, разглашение которых может повлечь нарушение прав и законных интересов иных лиц.
Кроме того, в рамках разъяснения вопросов, поставленных заявителем, следует отметить следующее. Так, в случае удостоверения отказа адвоката от подписи в порядке ст. 167 УПК РФ, и последующем разглашении данных предварительного следствия, со стороны правоохранительных органов возможно инициирование вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката по ст. 310 Уголовного кодекса Российской Федерации. Решение вопросов правомерности возбуждения данного уголовного дела, а также его исход не могут быть предметом рассмотрения Совета Адвокатской палаты Удмуртской Республики, поскольку находятся вне пределов его компетенции.
Адвокат свидетеля не обязан давать подписку о неразглашении данных предварительного расследования
На майском очередном заседании Совета палаты наиболее актуальным стал вопрос о складывающейся практике отобрания у адвокатов подписки о неразглашении данных предварительного следствия. На основе обращений адвокатов и процессуальных документов перед заседанием Совета был проведен тщательный анализ тех ситуаций, при которых адвокатам, выступающим не только в качестве защитников, но и осуществляющим функции представителей, правоохранители предлагали дать подписки о неразглашении (запрете на предание гласности). Исследовались как обстоятельства этих предложений, так и процессуальные формы таких документов.
Еще в январе 2017 г. Совет АП Новосибирской области (далее – АП НСО) обращал внимание на неурегулированность этого процессуального института, чрезмерное и произвольное его использование стороной обвинения в уголовном судопроизводстве. Тогда методической комиссией были разработаны подробные Методические рекомендации адвокатам (утверждены Советом АП НСО 31 января 2017 г., протокол № 1).
Однако, как отмечено на заседании Совета, в ходе проведенного анализа подтверждено, что законодательные пробелы в этом вопросе не устранены, а в некоторых случаях, по моему мнению, правоприменители стали ими пользоваться в ущерб принципам уголовного судопроизводства и с нарушением процессуальных прав адвокатов. Появились новые виды нарушений закона и несоответствий правовой позиции Конституционного Суда РФ, который уже дважды пытался обратить внимание правоприменителей на чрезмерное увлечение попытками наложения запретов на гласность уголовного судопроизводства.
По результатам изучения данных Совет АП НСО сформулировал правовую позицию, на основе которой внес изменения в Методические рекомендации 2017 г., а также счел необходимым дополнить их новыми разъяснениями, отвечающими современной ситуации в области уголовного судопроизводства.
Рассмотрев обращения адвокатов с просьбой дать разъяснения по вопросам исполнения профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве и принимая во внимание участившиеся требования о даче адвокатами подписки о неразглашении данных предварительного расследования, Совет палаты посчитал необходимым дать следующие разъяснения.
В соответствии с требованиями ч. 1 и 2 ст. 49 УПК РФ участником уголовного судопроизводства является адвокат-защитник, полномочия которого установлены ст. 53 УПК РФ.
Согласно ч. 3 ст. 53 УПК РФ защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
По общему правилу, на основании ч. 1 ст. 161 УПК РФ данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2, 4 и 6 указанной статьи.
Положениями ч. 3 ст. 161 УПК РФ также установлено, что следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения данных предварительного расследования без соответствующего разрешения, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ.
Данные нормы уголовно-процессуального закона исчерпывающим образом регламентируют условия и порядок получения у адвоката-защитника подписки о неразглашении данных предварительного расследования и его процессуальной обязанности не разглашать такие данные, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты.
В связи с изложенным регулированием института дачи адвокатом-защитником подписки о неразглашении данных предварительного расследования в адвокатской практике возникают ситуации, при которых следователи и дознаватели путем его применения пытаются нейтрализовать добросовестные действия адвокатов по защите прав и интересов доверителей. Поэтому в целях предупреждения совершения адвокатами профессиональных ошибок в этом вопросе в АП НСО были разработаны Методические рекомендации адвокату при отобрании подписки о неразглашении данных предварительного расследования в порядке ст. 161 УПК РФ (утв. решением Совета от 31 января 2017 г. с изменениями и дополнениями от 30 мая 2023 г., протокол № 8).
Совет АП НСО, вновь возвращаясь к этому вопросу в настоящих разъяснениях, обращает внимание адвокатов на то, что в Методических рекомендациях адвокату при отобрании подписки о неразглашении данных предварительного расследования, кроме общих положений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, дается как характеристика сведений, которые участник уголовного судопроизводства не вправе разглашать или разглашать только с разрешения следователя или дознавателя, так и процедура предупреждения о неразглашении данных предварительного расследования, а также порядок действий адвоката-защитника по обжалованию решений и действий должностных лиц органов предварительного расследования.
В данном вопросе адвокатам необходимо особо обратить внимание на положения Методических рекомендаций в части того, что:
1. В отличие от процессуальных обязанностей адвоката-защитника ни УПК РФ, ни разъяснения Конституционного Суда РФ, который в разное время исследовал правовое регулирование применения подписки о неразглашении данных предварительного расследования на предмет его соответствия Конституции Российской Федерации, не возлагают на адвоката, выполняющего в уголовном судопроизводстве функцию представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, обязанности давать такую подписку (в отличие от представляемых ими участников уголовного судопроизводства, в отношении которых имеется прямой запрет разглашения данных предварительного расследования).
2. Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ внесены изменения в ст. 53 и 161 УПК РФ, в соответствии с которыми понятие данных предварительного расследования, ставших известными его участникам, изменено. Для адвоката-защитника эти данные обозначены как ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты.
3. В силу требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ процессуальные решения и действия судьи, прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными и, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, не могут совершаться по произвольному желанию или усмотрению должностных лиц.
С целью исключения таких произвольных решений и в связи с существующим пробелом законодательного определения понятия и объема данных предварительного расследования, для недопущения разглашения которых применяется подписка, Конституционный Суд РФ в своем Определении от 6 октября 2015 г. № 2444-О определил их как сведения, прямо или косвенно относящиеся к охраняемой законом тайне: персональные данные; тайна усыновления; налоговая, банковская, коммерческая, медицинская тайна и др.; сведения о частной жизни, личная и семейная тайна участников уголовного судопроизводства и лиц, не достигших 14 лет; иные сведения из уголовного дела, разглашение (распространение) которых создает реальную или потенциальную опасность причинения ущерба по уголовному делу, в том числе может повлечь утрату доказательств, создать условия для обвиняемого скрыться от следствия или суда, воспрепятствовать производству по делу или привести к нарушению прав и законных интересов как участников уголовного судопроизводства, так и лиц, не являющихся его участниками.
4. По смыслу требований ст. 161 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ (изложенной в Определении от 6 октября 2015 г. № 2444-О) подписка о неразглашении данных предварительного расследования не должна носить абстрактный характер. В ней должны быть четко указаны конкретные данные предварительного расследования, которые нельзя предавать гласности без разрешения следователя или дознавателя, а также сроки, до истечения которых соответствующие сведения должны храниться в тайне, поскольку подписка предполагает только частичные временные ограничения.
Давая неконкретную подписку, адвокат заведомо ставит себя в положение, при котором он под угрозой уголовной ответственности не сможет в полной мере исполнять свои профессиональные обязанности по честному, разумному и добросовестному отстаиванию прав и законных интересов доверителя, а равно реализовать свои полномочия, предусмотренные ст. 53 УПК РФ и ст. 6 Закона об адвокатуре.
В связи с возникновением в адвокатской практике новых вопросов применения института недопустимости разглашения данных предварительного расследования Совет АП НСО посчитал необходимым дать дополнительные рекомендации:
1. В настоящее время УПК РФ не предусматривает процессуальной формы подписки о недопустимости разглашения данных предварительного расследования.
Изучение текстов подписок, которые в разное время предъявлялись адвокатам, показывает, что во всех содержатся ссылки на обезличенные данные предварительного расследования, которые запрещено предавать гласности без разрешения следователя или дознавателя.
Кроме того, тексты подписок не содержат мотивировок и оснований, указанных в ч. 2 ст. 161 УПК РФ, согласно которым такие действия следователя или дознавателя допустимы только если разглашение данных предварительного расследования противоречит интересам предварительного расследования; может повлечь нарушение прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.
При этом УПК РФ содержит еще одно условие для ограничения предания гласности данных предварительного расследования. Оно касается обязанности определения следователем или дознавателем допустимого объема таких данных, который не запрещается разглашать. Такая обязанность следователя или дознавателя обусловлена требованиями ч. 4 ст. 7 УПК РФ о законном, обоснованном и мотивированном характере их процессуальной деятельности, что подтвердил Конституционный Суд РФ в своем Определении от 25 января 2005 г. № 42-О, указывая на необходимость мотивированности процессуальных решений наличием конкретных, достаточных, с точки зрения принципа разумности, оснований.
С учетом имеющихся в практике несоответствий этим требованиям закона, отсутствия процессуальной формы подписки, невозможности конструктивно указывать в ее тексте (помимо конкретных данных предварительного расследования) основания и мотивы, что влечет нарушение процессуальных и профессиональных прав адвоката-защитника, в настоящее время высказываются мнения о необходимости вынесения следователем или дознавателем соответствующего постановления с изложением мотивов, оснований, объемов и конкретных данных предварительного расследования, а также сроков применения ограничений. Такое постановление должно объявляться адвокату-защитнику одновременно с предупреждением о недопустимости разглашения данных предварительного расследования и оформлением подписки.
Изложенная правовая позиция помимо оснований, вытекающих из требований ч. 2 ст. 161 УПК РФ, полностью согласуется с процессуальными полномочиями следователя и дознавателя, предусмотренными п. 2 ч. 2 ст. 38 и п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ, в соответствии с которыми следователь и дознаватель самостоятельно направляют ход расследования, принимают решения о производстве следственных и иных процессуальных действий в соответствующих процессуальных формах.
На этом основании в практике расследования уголовных дел имеются неединичные случаи, когда дознаватели и следователи выносят постановления и принимают иные процессуальные решения тогда, когда они (или их форма) прямо не предусмотрены процессуальными нормами, но такое вынесение процессуальных документов логично и обоснованно вытекает из обстоятельств предварительного расследования (например, постановление об уточнении демографических данных обвиняемого), а значит, законно.
В связи с изложенным адвокатам рекомендуется в необходимых случаях предлагать следователям и дознавателям выносить мотивированные постановления, в которых должны быть указаны допустимые объемы данных предварительного расследования, которые могут быть преданы гласности; конкретные данные, которые запрещается разглашать; обоснование запрета изложением доводов, по которым разглашение противоречит интересам предварительного расследования или влечет нарушение прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.
Если в таком ходатайстве будет отказано, то следует иметь в виду, что приведенные выше нормы УПК РФ обязывают следователя и дознавателя указывать это в тексте подписки.
С учетом такого регулирования института дачи подписки адвокатам необходимо руководствоваться тем, что отказ следователя и дознавателя от вынесения соответствующего постановления не является основанием для отказа от дачи подписки, однако несоответствие содержания подписки требованиям УПК РФ делает невозможным ее дачу и является основанием для обжалования.
2. Советом АП НСО по обращениям адвокатов также проведен анализ наличия у адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю в уголовном судопроизводстве, обязанности давать подписку о неразглашении данных предварительного расследования.
В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона об адвокатуре полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в уголовном судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ.
Согласно ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката, участвуя в судопроизводстве, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства.
При разрешении вопроса о соответствии ст. 161 УПК РФ требованиям Конституции Российской Федерации в Определении от 21 декабря 2004 г. № 467-О Конституционный Суд РФ указал на необходимость применения института подписки о неразглашении данных предварительного расследования «в системном единстве с другими, базовыми для нее, уголовно-процессуальными нормами, устанавливающими обязанность определенных участников судопроизводства», в частности, свидетеля и его адвоката.
Следуя этому правилу, Совет АП НСО обращает внимание на следующее.
В соответствии с ч. 3 ст. 161 УПК РФ следователь и дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ.
Согласно п. 58 ст. 5 УПК РФ участниками уголовного судопроизводства являются лица, принимающие участие в уголовном процессе, круг которых исчерпывающе перечислен в разделе II УПК РФ «Участники уголовного судопроизводства». Раздел II, кроме участников уголовного судопроизводства в качестве суда, сторон обвинения и защиты, также содержит перечень иных участников уголовного судопроизводства, к которым отнесены свидетель, эксперт, специалист, переводчик и понятой (глава 8).
Адвоката, который оказывает юридическую помощь свидетелю, в этом перечне нет.
Как указано в п. 3 ч. 6 ст. 56 УПК РФ, свидетель не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.
Таким образом, уголовно-процессуальный закон определенно регулирует возможность получения у свидетеля подписки о неразглашении данных предварительного расследования.
Рассматривая такую же процессуальную обязанность у адвоката-свидетеля, следует исходить из буквального регулирования его процессуального статуса, учитывая при этом, что аналогия процессуальных обязанностей в уголовном процессе недопустима.
В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом, который на основании ч. 5 ст. 189 УПК РФ допускается на допрос, присутствует на нем и пользуется теми же правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ, что и у защитника.
Часть 2 ст. 53 УПК РФ предусматривает право адвоката в рамках оказания юридической помощи своему доверителю при производстве следственного действия давать ему краткие консультации, задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Указанное право дополняется правом адвоката свидетеля, предусмотренном ч. 5 ст. 189 УПК РФ, по окончании допроса делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля.
Кроме того, следует отметить, что адвокат свидетеля, кроме участия в следственных действиях, проводимых с его доверителем, и наделением в связи с этим указанными выше полномочиями по защите его прав, не имеет иных полномочий в уголовном процессе, например, таких, как ознакомление с отдельными процессуальными документами или результатами других следственно-процессуальных действий, а также с материалами уголовного дела.
Таким образом, определяя наличие у адвоката свидетеля процессуальной обязанности давать подписку о неразглашении данных предварительного расследования и, исходя из системного единства базовых уголовно-процессуальных норм, устанавливающих процессуальные обязанности адвоката свидетеля, следует прийти к выводу, что действующее уголовно-процессуальное законодательство, регулирующее процессуальный статус адвоката, приглашенного свидетелем, не возлагает на него запрета на предание гласности данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу.
Следовательно, закон не предусматривает прямо и не предполагает косвенно применение в отношении адвоката свидетеля подписки о неразглашении данных предварительного расследования и исключает всякую основанную на законе возможность предупреждения его об ответственности за предание гласности данных предварительного расследования.
3. Отказ адвоката дать подписку о неразглашении данных предварительного расследования не является отказом от защиты, а также не может быть основанием для отвода, обстоятельства для которого исчерпывающе определены ч. 1 ст. 72 УПК РФ.
4. В соответствии с п. 3 ст. 18 КПЭА адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями Совета адвокатской палаты относительно применения положений настоящего Кодекса, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
