Удаления и отводы адвокатов
4 июля в рамках очередного образовательного вебинара ФПА РФ на тему «Удаления и отводы адвокатов. Способы борьбы» выступила ответственный секретарь Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Санкт-Петербурга Екатерина Алисиевич.
Первая часть лекции была посвящена отводам адвокатов. Екатерина Алисиевич уточнила, что данная мера воздействия зачастую используется в производстве по уголовным делам на стадии следствия, в частности как механизм для устранения из дела неугодного защитника. Не всегда отвод основан на законе, в связи с этим большая часть постановлений об отводе отменяется, но адвокат в данном случае теряет время, силы и возможность осуществлять защиту доверителя, который в ней действительно нуждается.
И только в случае отмены постановления об отводе все следственные действия, которые были проведены в отсутствие адвоката по соглашению, проводятся повторно, что создает очевидные неудобства следственным органам.
Лектор представила практику применения отводов, в том числе незаконных, привела примеры, дала рекомендации по обжалованию отводов. Она напомнила, что адвокат может просчитать свои действия и риски относительно отвода, которые в дальнейшем могут обернуться не в его пользу, а именно: не давать свое согласие на допрос без уведомления адвокатской палаты и разъяснений по дальнейшим действиям в случае получения повестки от следователя на допрос; не защищать по одному уголовному делу нескольких лиц; согласовывать процессуальные документы, чтобы исключить противоречия со своим доверителем.
Вторая часть выступления спикера была посвящена удалению (отстранению) адвокатов. Екатерина Алисиевич отметила, что в последнее время в судебном сообществе сложилась устойчивая практика в отстранении от дальнейшего участия в деле защитников, неминуемо влекущем невозможность осуществления ими своих профессиональных обязанностей. В большей степени это касается производства по уголовным делам, когда защитник отстаивает интересы своего доверителя, позицию по делу, которые «не устраивают» суд.
Эксперт обратила внимание, что законом определены меры воздействия за нарушение порядка в судебном заседании (ч. 2 ст. 258 УПК РФ). Сегодня же практика складывается так, что подобное удаление представляет собой некий аналог отвода. Не имея оснований для применения ст. 72 УПК РФ, суды принимают решение вопреки ст. 258 УПК РФ, которая не предусматривает такую меру воздействия на защитника за нарушение порядка в судебном заседании и неподчинение распоряжениям председательствующего, как «отстранение от дальнейшего участия в уголовном деле», фактически заменяя ее отводом.
Екатерина Алисиевич осветила практику удаления (отстранения) адвокатов из зала судебного заседания, виды и наиболее распространенные основания удаления адвоката: возражения на действия председательствующего, пререкания с ним, негативная оценка (критика) действий председательствующего, в том числе в процессуальных документах (заявление об отводе судьи); постановка перед допрашиваемыми лицами некорректных, по мнению суда, вопросов; доведение до присяжных заседателей информации за пределами их компетенции.
В завершение она ответила на вопросы слушателей.
Обращаем внимание, что запись вебинара будет доступна 4 июля до 24.00 (по московскому времени). Повторы состоятся 8 и 9 июля 2023 г.
Об опыте обжалования постановления об отстранении адвоката от участия в производстве по уголовному делу в связи с защитой двоих обвиняемых в рамках одного уголовного дела
За последнее время в костромском регионе получила развитие тенденция объединения следственными органами в одно производство уголовных дел в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, не имеющих при первоначальном взгляде ничего общего. Касается это уголовных дел, связанных со сбытом запрещенных веществ через тайники с закладками.
Как известно, даже если привлекаемое к уголовной ответственности лицо действовало самостоятельно, без помощников, квалифицировать его действия будут по признаку совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, которое направило обвиняемому адрес тайника оптовой партии, и которому обвиняемый в свою очередь направил впоследствии координаты со сделанными им закладками. Следственные органы, если изъят телефон обвиняемого, выясняют псевдоним неустановленного лица, так как это необходимо для предъявления обвинения. Дальнейшего развития, как правило, это не получало, неустановленное лицо никто не искал или делали это формально.
Вот этот подход и хотят кардинально поменять следственные органы. Нет, они все также не ищут неустановленное лицо, но теперь, зная его псевдоним, ищут уголовные дела, в которых фигурирует этот псевдоним и объединяют их в одно производство, ссылаясь на то, что все преступления совершены в группе с одним и тем же лицом. В последующем обвиняемых может ждать вменение дополнительного признака — совершения преступления в составе организованной группы, организатором которой становится то самое неустановленное лицо. Квалификация спорная, но речь сейчас идет не об этом. У каждого обвиняемого обязательно имеется защитник, и учитывая то, что уголовные дела первоначально расследуются в разных следственных подразделениях и, на первый взгляд, никак между собой не связаны, один адвокат вполне может оказаться защитником двоих и более обвиняемых. А после соединения уголовных дел в одно производство, указанное обстоятельство может стать препятствием для осуществления дальнейшей защиты адвокатом своих доверителей.
Именно с такой проблемой и пришлось столкнуться двоим моим доверителям, которых я по соглашениям первоначально защищал по разным уголовным делам. Одно уголовное дело было возбуждено в г. Буй, другое в г. Костроме. В рамках расследования одного из них Доверитель дал признательные показания при допросе в качестве подозреваемого, а после предъявления обвинения в ходе допроса поддержал их и от дальнейшей дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ. Стоит заметить, это было не желание самого доверителя, а желание следователя, который не хотел тратить время. Я вступил в дело уже после предъявления обвинения и дачи показаний и фактически в формировании позиции участия не принимал. Второй доверитель дал признательные показания в ходе допроса в качестве подозреваемого, а в последствии, после предъявления обвинения уже с моим участием, признал вину в инкриминируемом ему деянии, дав краткие показания по предъявленному обвинению. Спустя некоторое время уголовные дела были переданы с следственную часть УМВД России по КО на соединение, так как в обоих делах в качестве неустановленного лица, выдававшего «заказы», фигурировал один и тот же псевдоним.
После соединения уголовных дел я был отстранен от дальнейшего участия. Моих доверителей такой подход следствия не устроил, так как они друг с другом были не знакомы и никогда не общались, в связи с чем они поручили мне обжаловать данное постановление, которое было вынесено с существенным нарушением, влекущим его отмену.
В конце декабря 2021 года Свердловским районным судом г. Костромы оно было отменено. Однако, сразу после новогодних праздников следствием было вынесено новое постановление о моем отстранении от участия в производстве по уголовному делу, с учетом всех предыдущих ошибок. На этот раз, мотивируя отвод, следователь указал, что обвиняемые имеют различную позицию по уголовному делу: один дает признательные показания, другой воспользовался правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, а значит имеются существенные противоречия интересов. Также делался упор на то, что адвокат в ходе защиты участвовал в судах при продлении срока содержания под стражей и знаком с материалами дела, обстоятельствах дачи показаний. Кроме того, высказывались предположения, что в ходе дальнейшего расследования могут появиться противоречия в интересах и в показаниях обвиняемых, которые негативно отразятся на ходе расследования и могут привести к признанию доказательств недопустимыми.
Процесс обжалования этого постановления занял долгих два с половиной месяца. Свердловский районный суд г. Костромы, рассмотрев жалобу, поданную в порядке ст.125 УПК РФ, отказал в ее удовлетворении, признав доводы следствия, отраженные в постановлении, обоснованными. Не согласившись с мнением районного суда, мной была подана апелляционная жалоба в Костромской областной суд. 22.03.2022 года судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда отменила постановление следователя и постановление Свердловского районного суда, признав постановление следователя незаконным, нарушающим конституционные права обвиняемых.
В ходе обжалования постановления я детально изучил судебную практику по данной категории дел и могу с уверенностью сказать, что подавляющее большинство дел рассматривается не в пользу обвиняемых. Однако во всех таких делах, как правило, действительно налицо реальное противоречие в интересах. Ярким примером может служить одно из последних определений судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ по делу №45-УД21-23-К7 (осужденный Чернышов). В ходе пересмотра дела было выявлено, что один и тот же адвокат осуществлял защиту двоих подозреваемых, один из которых давал изобличающие показания на другого по конкретному эпизоду преступной деятельности, при этом другой (Чернышов), вину по этому же эпизоду не признавал. Суд в данном случае выявил реальное противоречие интересов. Таких примеров судебных решений множество, однако они не могли быть использованы в моем случае, так как мои доверителя не имели общих эпизодов и показания друг против друга не давали. Это вселяло надежду на положительный исход.
Подробней остановлюсь на некоторых деталях, которые возможно помогут уважаемым коллегам в аналогичной ситуации.
Итак, следователь, руководствуясь п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ, согласно которой защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, отводит от участия в уголовном деле защитника. Мотивами отвода, как это было в моем случае, могут служить предположения следователя о том, что участие одного защитника нарушает или нарушит в будущем права обвиняемых, появится противоречие в интересах, которое может повлечь невозможность использования в качестве доказательств их показаний и т.д. Если хотя бы один обвиняемый до этого момента отказывался от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ, в качестве аргумента также приводится довод, что позиция обвиняемого не сформирована и у следствия нет сведений о том, известно ли этому обвиняемому что-либо о деятельности другого обвиняемого, чьи интересы также представляет отстраняемый от участия в деле адвокат. Правильность подобного подхода к решению вопроса о возможности участия защитника в уголовном деле вызывает большие сомнения.
Если адвокат осуществлял защиту по назначению и для обвиняемых не важно, кто их будет защищать, такой отвод скорее всего никто и обжаловать не станет, чем и пользуются следственные органы. Адвокат может самостоятельно написать жалобу в порядке ст.125 УПК РФ, однако без поддержки этой жалобы подзащитным, она обречена на провал. Связано это с тем, что обжаловать действия и решения следователя в части отвода может лицо, чьи интересы затрагиваются данным постановлением. Этим лицом является обвиняемый, а не адвокат. По этому поводу существует множество судебных решений высших судов. Так, в постановлении от 6 ноября 2014 года N 27-П Конституционный суд РФ указал, что в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат участвует в уголовном судопроизводстве как представитель доверителя и в этом качестве преследует интересы представляемого им лица, а не свои личные интересы.
Из сказанного следует вывод, что адвокат может обжаловать решение об отводе, только если ему поручает это сделать доверитель. В данном случае, для подстраховки, можно рекомендовать перед подачей жалобы брать у доверителя заявление, в котором он просит адвоката обжаловать в его интересах постановление следователя. Это поможет избежать возможного возвращения судом жалобы без рассмотрения, с чем лично я столкнулся при обжаловании подобного решения.
При соединении уголовных дел с участием обвиняемых, которые ранее не были знакомы и совершали преступления в разное время и в разных местах, противоречий в интересах нет и быть не может. Однако это не лишает следователя в постановлении об отводе высказаться о возможном возникновении противоречий в интересах в будущем. Подобные высказывания не основаны на нормах права. Верховный суд РФ неоднократно подчеркивал, что противоречие интересов должно быть реальным, основываться на фактах, а не на предположениях.
Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», пункт 1 статьи 13 «Кодекса профессиональной этики адвоката» (принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года).
Исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.
Как видно, необходимо явное наличие противоречий, а не предполагаемое, или не исключаемое.
Конституционный суд РФ в определении от 09.11.2010 N 1573-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Дубининой Татьяны Николаевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 69 и пунктами 1 и 3 части первой статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» указал:
… из действующего уголовно-процессуального закона не вытекает, что решение об отводе защитника принимается исходя лишь из предположения о возможности возникновения противоречия интересов в будущем. Напротив, из пункта 3 части первой статьи 72 УПК Российской Федерации с определенностью следует, что наличие таких противоречий должно иметь место на момент принятия решения об отводе.
Гражданка Дубинина Т.Н. обжаловала отвод адвоката, который одновременно осуществлял и защиту ее дочери. В своей жалобе Дубинина Т.Н. указывала, что положения п.1 и 3 части 1 статьи 72 УПК РФ нарушают ее права, гарантированные статьями 15 (часть 4), 17 (часть 1), 48, 55 (часть 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, поскольку предоставляют следователю возможность отстранять от участия в деле избранного обвиняемым защитника вопреки мнению самого обвиняемого, лишая его тем самым права на получение квалифицированной юридической помощи, в частности права на помощь избранного им самим защитника, допускают отвод защитника при отсутствии четких критериев для определения понятий «участие в деле в качестве свидетеля» и «противоречие интересов», исходя при этом лишь из процессуального статуса участников судопроизводства и из предположения, что возникновение таких противоречий возможно в будущем; а также позволяют следователю создавать условия для отвода защитника на основании созданных им же условий и разрешать данный отвод, нарушая тем самым принцип равноправия и состязательности сторон.
Именно этим, то есть созданием условий для отвода, а также предположениями, и занимается следствие.
Дополнительную сложность доставляет обжалование постановления об отводе, если обвиняемый (мые) до момента соединения уголовных дел показаний не давали, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции. Следователю позиция такого обвиняемого не ясна, а значит существует вероятность того, что ему может быть что-то известно о деятельности другого обвиняемого. Этот аргумент будут использовать и следствие, и прокуратура в суде. Какая-то частица здравого смысла тут действительно присутствует, однако если мы проанализируем позиции высших судов, то увидим — там нет ни слова о том, что, если лицо воспользовалось гарантированным ему Конституцией РФ правом, оно может быть ущемлено в других правах, в частности праве обвиняемого на защиту путем приглашения защитника по его выбору, гарантированного не только Конституцией РФ, но и нормами Международного права. Статья 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантирует обвиняемому право защищать себя лично или через посредство выбранного им защитника.
В кассационном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 20.08.2020 N 57-УД20-4 суд указал, что: Право на выбор адвоката относится к числу фундаментальных положений, включенных в систему норм, составляющих институт обеспечения права на защиту.
Резюмируя сказанное, можно выделить несколько важных моментов. Противоречие в интересах должно быть реальным и существовать в момент вынесения постановления об отводе. Отказ от дачи показаний обвиняемым не может являться достаточным аргументом для отстранения защитника, так как отсутствие ясности в позиции обвиняемого по вмененному ему преступлению не означает явное наличие противоречий в интересах.
Жалоба на постановление следователя об отстранении от участия в производстве по уголовному делу будет обоснованна, если обвиняемые не были знакомы друг с другом, не общались ранее, не давали друг против друга показаний, в том числе в качестве свидетеля по иным делам, а вмененные им эпизоды связаны между собой только через неустановленное лицо, с которым, по мнению следствия, они контактировали.
Уголовно-процессуальный кодекс РФ, предусматривая механизм отстранения адвоката от участия в уголовном деле, при этом не запрещает двоим обвиняемым пользоваться помощью одного защитника, если это не влечет за собой нарушения их права на защиту, ущемления одного или обоих обвиняемых в правах.
Составляя жалобу на решение следователя мы должны, как того требует закон, руководствоваться исключительно интересами Доверителя и говорить исключительно о нарушении прав доверителей. Любые фразы, слова, которые будут свидетельствовать о наличии личного интереса в обжаловании решения следователя, а не об отстаивании интересов доверителя, приведут к отказу в удовлетворении жалобы. В связи с этим позиция доверителей имеет важное значение.
После отстранения защитника, обвиняемым, в соответствии с УПК РФ, будет предоставлена возможность пригласить иного адвоката, а в случае отказа, адвокат им будет назначен следствием. Рассмотрение жалобы на отвод может быть необоснованно затянуто различными способами, например, не доставлением обвиняемого в суд и т.д., а в это время с обвиняемым, с участием иного защитника могут проводить следственные действия. Если обвиняемый охотно идет на контакт, участвует в следственных действиях, дает показания, это будет использовано в суде следователем и прокуратурой как аргумент, свидетельствующий в пользу того, что адвокат написал жалобу, преследуя свой интерес, а не интерес обвиняемого, который не видит никаких нарушений его прав в замене защитника. Именно поэтому и важна позиция доверителя. Только принципиальная и последовательная позиция доверителя, которую отстаивает адвокат, может привести к положительному результату.
Также хочу обратить внимание на то, что УПК РФ не предусматривает выборочного отвода, когда адвоката отстраняют от защиты одного из обвиняемых, при этом он продолжает осуществлять защиту второго. Статья 72 УПК РФ категорично указывает на отстранение защитника от производства по уголовному делу, а не от защиты конкретного обвиняемого. По этой причине, полагаю, не имеет смысла поднимать такой вопрос в жалобе на постановление следователя, так как это ведет, в конечном итоге, к ущемлению прав одного из доверителей, поскольку адвокат не может по своему усмотрению решать, с кем из подзащитных ему остаться в уголовном деле.
Отмечу, что все сказанной в статье относится к случаю, когда адвокат осуществляет защиту обоих доверителей в рамках заключенного соглашения, а не в порядке назначения.
Надеюсь данная статья поможет коллегам, столкнувшимся с подобной ситуацией.
Основываясь на личном опыте, могу сказать, что процесс обжалования может быть сильно затянут. В моём случае, с момента первого отвода и до решения суда апелляционной инстанции прошло 4 месяца. В последние недели, перед заседанием суда апелляционной инстанции, следователь внес запрет на посещение мной доверителей в следственном изоляторе, что существенно ограничивало их в получении юридической помощи. Следствием используется весь арсенал предоставленных полномочий для препятствования адвокату в оказании квалифицированной юридической помощи, обвиняемые держаться в неведении и не знают, что происходит. Полагаю, что все эти вопросы имеет смысл обсуждать с Доверителями заранее.
Осуществление адвокатом защиты лиц чьи интересы противоречат друг другу, явилось нарушением права на защиту осуждённого
Определением Верховного Суда Российской Федерации по делу № 45-УД21-23-К7 от 28.07.2021 отменены приговор, а также определения судов апелляционной и кассационной инстанций, не увидевших нарушения уголовно-процессуального законодательства в том, что защиту осуждённого по уголовному делу осуществляла адвокат, которая также осуществляла защиту другого подозреваемого, чьи показания в качестве свидетеля приведены в приговоре в качестве доказательств совершения преступления.
Указанное нарушение права на защиту осуждённого послужило основанием для возврата уголовного дела прокурору для устранения нарушений уголовно-процессуального закона, препятствующих постановлению приговора.
Фото: https://www.vsrf.ru
Показания свидетеля (чью защиту в качестве подозреваемого осуществляла адвокат, осуществлявшая защиту осуждённого), данные им в ходе предварительного следствия, в том числе при проверке его показаний на месте, приведены в качестве доказательств совершения преступления, в котором признан виновным осужденный. Таким образом, свидетель выступал на стороне обвинения и фактически изобличал осуждённого в совершении преступления.
Осуждённый допрашивался в качестве подозреваемого при участии адвоката и отказался давать показания. При допросе в качестве обвиняемого с тем же защитником заявил о том, что вину не признает в части обвинения, отказавшись пояснить в какой именно части и по каким причинам не признает, показания давать отказался.
Адвокат осуществляла защиту осуждённого на стадии предварительного следствия, в том числе при предъявления ему обвинения по факту совершения преступления при соучастии свидетеля, а также в судебном заседании при постановлении приговора.
Верховный Суд указал, что на основании части 6 статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ), одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. В силу пункта 1 части 1 статьи 72 УПК РФ защитник подлежит отводу, если оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им лица. По смыслу закона, указанные обстоятельства являются основанием отвода защитника независимо от того, в чем выражалась эта помощь и оказывалась она по тому же или иному делу.
В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года №29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», при наличии любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства. Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т.п.), то такой адвокат подлежит отводу (пункт 3 части 1 статьи 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», пункт 1 статьи 13 «Кодекса профессиональной этики адвоката»).
В определении указывается, что исходя из взаимосвязанных положений части 1 статьи 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. Однако это не исключает возможность отвода защитника и в иных случаях выявления подобных противоречий, не позволяющих ему участвовать в данном деле.
В связи с тем, что свидетель являлся очевидцем обстоятельств, которые входят в предмет доказывания по делу в отношении осуждённого, и показания свидетеля, выступающего в качестве свидетеля обвинения, приведены в приговоре в качестве одного из доказательств, на основании которых судом сделан вывод о виновности осужденного в совершении преступления, Судебная коллегия пришла к выводу, что интересы осуждённого и свидетеля противоречили друг другу.
В определении указывается, что при указанных обстоятельствах, в силу прямого запрета закона адвокат не могла осуществлять защиту осуждённого после того, как приняла на себя обязанности по защите свидетеля (находившегося на тот момент в статусе подозреваемого) интересы которых противоречили друг другу.
Верховный Суд посчитал, что изложенные выше нарушения требований закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, препятствовали составлению обвинительного заключения на основании доказательств, полученных при участии адвоката в период осуществления ею защиты осуждённого, а составленное по результатам предварительного следствия, проведенного с указанным нарушением закона, обвинительное заключение препятствовало постановлению приговора.
