Каким образом оспорить и отменить постановление следователя о назначении повторной экспертизы?
Как отменить необоснованное постановление следователя о назначении повторной судмед экспертизы?
Адвокат Лебедев З.С.
Добрый день! Согласно ст.195 Уголовно-процессуального кодекса, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях, предусмотренных пунктом 3 части второй статьи 29 настоящего Кодекса, возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются:
1) основания назначения судебной экспертизы;
2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;
3) вопросы, поставленные перед экспертом;
4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
Судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.
Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего, его представителя и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.
Судебная экспертиза в отношении потерпевшего, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2, 4 и 5 статьи 196 настоящего Кодекса, а также в отношении свидетеля производится с их согласия или согласия их законных представителей, которые даются указанными лицами в письменном виде. Судебная экспертиза может быть назначена и произведена до возбуждения уголовного дела.
Таким образом, постановление о назначении судебно-психилогической экспертизы составляется в свободной форме, с указанием обязательных сведений.
Согласно ст.ст.200,201 Уголовно-процессуального кодекса, комиссионная судебная экспертиза производится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы.
Если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, то ими составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в производстве судебной экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие.
Судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей, является комплексной.
В заключении экспертов, участвующих в производстве комплексной судебной экспертизы, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в производстве комплексной судебной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность.
Согласно ст.ст.123,124 Уголовно-процессуальноого кодекса, действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора и суда могут быть обжалованы в установленном настоящим Кодексом порядке участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы.
При нарушении разумных сроков уголовного судопроизводства в ходе досудебного производства по уголовному делу участники уголовного судопроизводства, а также иные лица, интересы которых затрагиваются, могут обратиться к прокурору или руководителю следственного органа с жалобой, которая должна быть рассмотрена в порядке и в сроки, установленные статьей 124 настоящего Кодекса.
Прокурор, руководитель следственного органа рассматривает жалобу в течение 3 суток со дня ее получения. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток, о чем извещается заявитель.
По результатам рассмотрения жалобы прокурор, руководитель следственного органа выносит постановление о полном или частичном удовлетворении жалобы либо об отказе в ее удовлетворении.
В случае удовлетворения жалобы, поданной в соответствии с частью второй статьи 123 настоящего Кодекса, в постановлении должны быть указаны процессуальные действия, осуществляемые для ускорения рассмотрения дела, и сроки их осуществления.
Заявитель должен быть незамедлительно уведомлен о решении, принятом по жалобе, и дальнейшем порядке его обжалования.
В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, дознаватель, следователь вправе обжаловать действия (бездействие) и решения прокурора или руководителя следственного органа соответственно вышестоящему прокурору или руководителю вышестоящего следственного органа.
Таким образом, не незаконное постановление следователя о назначении повторной экспертизы может быть подана жалоба прокурору либо руководителю следственного органа.
С уважением, адвокат Захар Лебедев, партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры».
Обжалование постановления о назначении экспертизы
Экспертиза, проведенная по постановлению следователя — невыгодна для меня (ее выводы могут привести к обвинительному приговору). Поэтому я собираюсь бороться таким образом:
а) обжаловать постановление о назначении экспертизы в порядке 125 УПК .
б) также собираюсь потребовать в судебном заседании по рассмотрению жалобы заявить требование о проведении экспертизы в конкретном экспертном центре (я уже подыскал его заранее).
Правилен ли такой порядок действий ?
I). Обжалование постановления: механизм 125 УПК для этого не подходит
— в судебном заседании при рассмотрении жалобы, поданной в порядке 125 УПК — нельзя подать никаких ходатайств о проведении следственных действий (проведении экспертизы, допросов свидетелей), в п. 21 Пленума № 1 четко указано, что судья не имеет права предопределять действия должностных лиц. То есть судья просто не имеет права приказать провести экспертизу.
А тут получится, что Вы:
а) обратитесь не к тому субъекту (судья — ненадлежащий субъект).
б) потребуете того, то этот субъект и права-то сделать не имеет. То есть удовлетворив требование он нарушит закон. Никакой судья так «подставляться» не станет. Следственный отдел крайне ревнив к своей процессуальной свободе, и такое решение обжалует со 100% отменой в апелляции.
— то есть бороться с постановлением следователя с помощью механизма 125 УПК бесперспективно полностью. Вы копаете совсем не в том направлении, просить помощи в суде на досудебной стадии — нет никакого смысла.
— Вы занимаетесь совершенно тупиковыми вещами, бороться с невыгодной экспертизой так не получится (фактически Вы сейчас подыгрываете обвинению, хотя искренне считаете свои действия «борьбой»). Я на месте следователя сейчас только осторожно улыбался бы украдкой и с «тревогой» в голосе просил бы Вас не обжаловать постановление о назначении экспертизы в порядке 125 УПК .
— типа «только не бросайте меня в терновый куст» (знаете сказку ?), самое выгодное для следователя как раз это.
Свобода действий следователя
— есть «священная» норма п.3 ч.2 38 УПК , следователь самостоятельно направляет ход расследования. Эта норма, краеугольный камень, принципиальный для стороны обвинения, именно в ней сказано, что о том проводить ли процессуальные действия или нет решает следователь (фактически конечно решает не он, а руководитель следственного органа , но это не важно).
II). Правильно: подать ходатайство о повторной экспертизе
— правильное направление: ходатайствовать о повторной или дополнительной экспертизе, и не просто ходатайствовать, а с дополнительными вопросами.
— подавать ходатайство нужно следователю, в любой момент до окончания следствия:
а) ходатайство можно подать в любой момент, даже следователя видеть необязательно, в приемную сдать и все ( ч.1 159 УПК ).
б) либо в момент, предусмотренный ч.4 217 УПК при ознакомлении с делом.
И пусть отказывают, это будет закладка для апелляции — смысл в том, что высказывается просьба (ходатайство), которую возможно удовлетворить, но должностное лицо не удовлетворяет. (Откажут точно, и норма ч.2 159 УПК которая запрещает отказывать в экспертизе здесь Вам не помощник, она ведь запрещает отказывать просто в экспертизе, но не обязывает проводить повторную, если экспертиза уже была).
Отказ в ходатайстве с помощью механизма 125 УПК обжаловать не стоит
А вот обжаловать отказ в ходатайстве по 125 УПК , это и совершенно неграмотно и даже вредно. А вред заключается в том, что если обжалование окажется неудачным (в данном случае это уже на 100 % предопределено) — то обжалуемые действия получат некую «легитимность», сторона обвинения получит возможность приводить довод «суд уже проверял законность этих действий и не нашел нарушений».
Иные рекомендуемые материалы:
Ознакомление с постановлением после экспертизы, значимость нарушения
Когда заявлять ходатайства удобные моменты для подачи
Как приобщить заключение специалиста к материалам уголовного дела ?
Нарушения при назначении экспертиз
Невыгодная для обвиняемого экспертиза, можно ли ее оспорить по 125 УПК ?
Экспертиза после приговора: возможна ли она на стадии апелляции, кассации?
КНИГА «Методика защиты по 264 УК»
Экспертиза по уголовным делам о ДТП: ищем ошибки ( VIP -часть сайта)
КНИГА «Методика защиты по 228.1»
Экспертиза по уголовным делам о наркотиках: ищем ошибки ( VIP -часть сайта)
В норме 196 УПК перечислены случаи, когда производство экспертизы являются обязательным.
А как насчет всех иных случаев, помимо указанных в этой статье?
И может ли сторона защиты требовать производства экспертизы, и именно требовать, а не просить?
— норма ч.2 159 УПК вроде бы говорит о том, что стороне защиты (а также потерпевшему) не может быть отказано в производстве экспертизы.
— именно «вроде-бы», потому что в этой же норме есть строчка, которая полностью гасит эту обязательность. Вот эта строка — «если обстоятельства имеют значение для данного уголовного дела«.
— что подразумевается под обстоятельствами, имеющими значение? Это обстоятельства, подлежащие доказыванию перечисленные в 73 УПК .
— но согласно п.3 ч.2 38 УПК следователь сам направляет ход расследования, и сторона защиты не может его принудить к производству каких-либо следственных действий.
— и что особенно важно — отказ в назначении экспертизы нельзя обжаловать в суд (п. 3.1 Пленума № 1) .
Жалоба прокурору в стадии расследования дела, механизм 124 УПК
Правда, с такой жалобой можно обратиться к прокурору (материал о порядке такого обжалования см. здесь: Жалоба прокурору в стадии расследования дела, механизм 124 УПК ).
ИТОГО: из совокупности этих норм следует, что фактически норма ч.2 159 УПК носит декларативный характер, и на практике никакой «обязательности» для следователя она не влечет.
СОВЕТ защите : в жалобах ссылаемся на состязательность и равноправие
— п. 20 Пленума № 19 нарушения ограничившие права участников
— для тех ситуаций, когда суды упорно отвергают ходатайства защиты об исследовании доказательств, вызове свидетелей, производстве экспертиз — может использоваться для аргументации п. 20 Пленума № 19.
— из данного пункта пленума следует, что нарушение принципов состязательности ( 15 УПК ) и равноправия сторон ( 244 УПК ) может быть квалифицировано как нарушение искажающее суть правосудия.
Порядок назначения экспертизы на стадии следствия
— следователь должен назначать экспертизу с соблюдением четырех этапов:
Вынесение постановления об экспертизе
— ч.1 195 УПК экспертиза назначается постановлением следователя
— сначала следователь выносит постановление о назначении экспертизы, в нем указывает экспертное учреждение и вопросы эксперту ( ч.1 195 УПК ).
Ознакомление с постановлением о назначении
— ч.3 195 УПК следователь знакомит с постановлением обвиняемого
— далее следователь должен ознакомить с этим постановлением обвиняемого, чтобы дать ему возможность задать свои вопросы ( ч.3 195 УПК ).
Передача материалов эксперту
— 199 УПК направление материалов для экспертизы
— потом следователь должен отравить материалы дела эксперту ( 199 УПК ).
Ознакомление с заключением эксперта
— 206 УПК предъявление заключения эксперта
потом ознакомить обвиняемого с результатами экспертизы под протокол ( 206 УПК ).
Ознакомление с постановлением после экспертизы
— ч.3 195 УПК ознакомление с постановлением до производства экспертизы
— п.1 ч.1 198 УПК право знакомиться с постановлением
— п. 9 Пленума № 28 ознакомление должно быть до производства экспертизы
— один из приемов следствия: назначение экспертизы с нарушением нормы ч.3 195 УПК . Этот прием один из самых распространенных и встречается во многих уголовных делах.
— он позволяет игнорировать право обвиняемого на постановку своих вопросов эксперту, право на отвод эксперту и право заявить своего эксперта.
Как должно быть по закону
— следователь должен ознакомить с постановлением о назначении экспертизы обвиняемого.
— при этом обвиняемого должны ознакомить с постановлением до начала производства экспертизы. Это право сформулировано в целом ряде норм:
— ч.3 195 УПК ознакомление с постановлением до производства экспертизы
— п.1 ч.1 198 УПК право знакомиться с постановлением
— п. 9 Пленума № 28 ознакомление до производства экспертизы
— п.4 ч.1 198 УПК право на внесение дополнительных вопросов
— это право предусмотрено для того, чтобы дать возможность обвиняемому, внести в постановление о назначении экспертизы свои вопросы ( п.4 ч.1 198 УПК )
Как происходит довольно часто на самом деле
— следователь назначает экспертизу, направляет постановление, не ознакомив с ним обвиняемого (то есть, игнорируя требования ч.3 195 УПК ), не дав ему возможность поставить свои вопросы, (хотя такое право прямо указано в п.4 ч.1 198 УПК ).
— обвиняемому показывают постановление о назначении экспертизы одновременно с результатами этой экспертизы и одновременно подписывают оба протокола – протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и протокол ознакомления с результатами экспертизы.
— то есть ставят перед фактом: вот мы назначили экспертизу и вот мы её уже и провели, ознакомьтесь. А хотите задать свои вопросы, просите повторную или дополнительную экспертизу (подавайте соответствующее ходатайство). Вы просите, а мы откажем (так как необходимости в постановке дополнительных вопросов эксперту нет, следствие все выяснило и ему все понятно).
Подобное злоупотребление критично в случаях, когда защита строится именно на отрицании результатов экспертизы, положенной в основу обвинения. В остальных случаях может быть непринципиальным, т.к. суд обходит такое нарушение с указанием на то, что других доказательств достаточно и они подтверждают собой выводы экспертизы.
— п.11 ч.4 47 УПК права обвиняемого при экспертизе
— сделать запись (замечание) в обоих протоколах при предъявлении их следователем о нарушении права и о желании задать свои вопросы эксперту ( п.11 ч.4 47 УПК ). На отсутствие возражений в протоколе суд как правило и ссылается при заявлении о таком нарушении в ходе заседания. Запись в протоколе позволит обоснованно требовать проведения повторной экспертизы.
— ч.3 195 УПК об ознакомлении составляется протокол
— это нарушение доказывать очень просто: в протоколе об ознакомлении указана дата составления протокола.
— п.1 ч.1 204 УПК в заключении эксперта указывается дата
— если эта дата позже даты составления заключения эксперта, то нарушение очевидно.
Фиксация факта нарушения
— при подписании протокола не стоит отказываться его подписывать (следователь легко решит эту проблему с помощью механизма 167 УПК ).
— лучше сделать так: в графе, предназначенной для подписи, напишите «протокол представлен для подписи — (дата)». Это нужно, чтобы зафиксировать факт подписания именно в реальную дату, чтобы не произошло никаких «чудес» с датой протокола.
— п.3 ч.2 75 УПК все доказательства с нарушением УПК недопустимые
— это нарушение может выбить заключение экспертизы из доказательственной базы .
— потребовать признания доказательств недопустимым можно — в любой момент до вступления приговора суда в силу.
— на стадии расследования дела это делается — с помощью механизма статьи 125 УПК . При этом стоит учитывать, что на стадии расследования нарушения могут быть легко исправлены — без всякой пользы для защиты.
Неустраненные сомнения , теоретически разрешимые противоречия
— на более высоких стадиях это нарушение может использоваться как неустраненные сомнения, прочитать об этом подробнее можно здесь: Неустраненные сомнения: теоретически разрешимые противоречия.
— само по себе это нарушение — не влечет автоматическое признание недопустимым заключения эксперта (см. Позиция судов общей юрисдикции и Позиция Конституционного суда). Как использовать это нарушение в интересах защиты?
I). Заявлять требования
— требуется работать с этим нарушением в ходе всего процесса (включая апелляцию). То есть, нужно будет заявлять требования (о новых вопросах в экспертизу и пр.), только в таком случае появится возможность (при обжаловании) заявить, что нарушение при ознакомлении с постановлением об экспертизе повлекло неустранение возникших сомнений. Если же после этого нарушения защита молчала, то будет типовой отказ (иллюстрация № 22-5123/17 ).
II). Доказывать влияние
— требуется обосновать, что это нарушение (не поставленные вопросы эксперту) повлияло на содержание выводов экспертов.
— п. 15 Пленума № 28 если нарушены процессуальные права. повторная экспертиза
— в п. 15 Пленума № 28 указывается, что суд может назначит повторную экспертизу при нарушении процессуальных прав участников, если нарушения повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов.
Для профессионалов: также на эту тему есть небольшая глава в специальной методичке о защите по делам о наркотиках: Назначение экспертизы — нарушения прав обвиняемого, последствия ( VIP -часть сайта).
— в судебной практике, одни из самых частых жалоб, это жалобы на нарушение при ознакомления с постановлением об экспертизе (п. 9 Пленума № 28).
— заявители требует признания заключений экспертиз недопустимыми . Но как правило, суды отвергают эти требования. Почему?
Не влечет недопустимости
— ознакомление с постановлением после фактического производства экспертизы — это процессуальное нарушение, и суды с этим соглашаются (что факт нарушения имел место).
— но это нарушение не приводит к признанию доказательства недопустимым, потому что суды руководствуются следующей логикой:
— когда обвиняемый заявляет о нарушении своих прав, то предполагается, что это нарушение выразилось в том, что он был лишен возможности реализовать одно из своих прав, указанных в ч.1 198 УПК ,
— но дело в том, что ничего не препятствовало обвиняемому реализовать эти права в любой иной момент.
— так, если у обвиняемого были дополнительные вопросы или претензии к экспертизе: он может ходатайствовать о повторной и дополнительной экспертизе. Это можно сделать на следствии ( 206 УПК ), на суде первой инстанции ( 283 УПК ), и на стадии апелляции (п. 24 Пленума № 28) (на стадии кассации , это уже проблематично (п. 24 Пленума № 28).
— если же обвиняемый (имея все возможности воспользоваться своим правом на подачу ходатайств) этого не делает, то это означает, что никаких дополнительных вопросов у него не имеется.
— то есть, по логике судов: обвиняемый лукавит, ссылаясь на то, что «я лишен возможности задать дополнительные вопросы, так как мне предъявили заключение экспертизы уже по факту, после ее производства».
— «хотел заявить вопросы — заявляй. Не заявляешь, значит никаких вопросов у тебя не было, а ты просто пытаешься использовать незначительное техническое нарушение следователя, которое — хотя и имело место, но твои права не нарушило».
Для иллюстрации, вот типовое судебное решение на данную тему
от 27 июня 2017 г. N 22-5123/17, Санкт-Петербургский городской суд, дело N 1-20/17
— заявитель ссылается в жалобе на ч.3 195 УПК , п. 9 Пленума № 28, указывает на несвоевременное ознакомление обвиняемого с постановлениями о назначении экспертиз, чем нарушено право на защиту.
Суд отвергает довод
— «доводы о нарушении сроков ознакомления с постановлением о назначении экспертиз, не свидетельствуют о недопустимости экспертных заключений и не свидетельствует о нарушении права на защиту, поскольку осужденному и его защитнику была обеспечена возможность реализовать права, предусмотренные 198 УПК «.
— то есть суд ссылается на то, что возможности реализовать свои права у обвиняемого были, подразумевается, что он мог реализовать их позже (но не стал). А раз не стал, то и нарушение не существенно.
Позиция Конституционного суда
— вопрос относительно значимости нарушения порядка ознакомления с постановлением об экспертизе, когда обвиняемого знакомят с ним — после проведения экспертизы) — неоднократно исследовался Конституционным судом.
— на эту тему есть целый ряд Определений КС (для иллюстрации привожу только одно из них Определение от 05.02.2015 N № 259-О ), позиция во всех них содержится — одна и та же.
— если выразить ее суть предельно кратко — то Конституционный суд говорит «да, нужно знакомить до начала экспертизы, но если этого не сделано, то у Вас есть два права — жаловаться (прокурору и в суд) и право просить дополнительной или повторной экспертизы. На этом все.»
О чем Конституционный суд не говорит
— к сожалению, в позиции Конституционного суда нет указания на то, что такое заключение экспертизы (с которым ознакомили после ее проведения) является недопустимым доказательством.
Позиция Конституционного суда заключается в трех тезисах:
— ознакомление обвиняемого, его защитника с постановлением о назначении экспертизы до начала ее производства — является обязательным .
— т.е. Конституционный суд декларирует, что требование об ознакомлении — до начала экспертизы, должно быть соблюдено.
— но два последующих тезиса обесценивают первый тезис. Они посвящены последствиям нарушения этого требования. И как оказывается, эти последствия — совсем не «страшные» (для стороны обвинения).
— Конституционный суд напоминает, что при нарушении, у обвиняемого есть право жаловаться прокурору (в порядке 124 УПК ) и в суд (подразумеваются три типа жалоб: жалоба в стадии расследования ( 125 УПК ), также право обжаловать приговор в апелляции ( ч.1 389.1 УПК ) и в кассации ( ч.1 401.2 УПК )
— Конституционный суд напоминает, что Вы можете ходатайствовать о повторной и дополнительной экспертизе. Это можно сделать на следствии ( 206 УПК ), на суде первой инстанции ( 283 УПК ), и на стадии апелляции (п. 24 Пленума № 28) (на стадии кассации, это уже проблематично (п. 24 Пленума № 28)).
Для иллюстрации, типовое Определение Конституционного суда на данную тему
Определение Конституционного Суда от 05.02.2015 N 259-О
— «ознакомление обвиняемого, его защитника с постановлением о назначении экспертизы до начала ее производства при отсутствии объективной невозможности это сделать, является обязательным «.
— несоблюдение же при назначении и производстве экспертизы предусмотренных статьей 198 УПК прав названных участников уголовного судопроизводства может быть предметом
