Какие есть источники уголовно-процессуального права содержащие нормы не вошедшие в кодификацию

Содержание

Глава 6. Источники уголовно-процессуального права

Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962; Волженкина В.М. Нормы международного права в российском уголовном процессе. СПб., 2001; Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники // Материалы научно-практической конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. М., 2006; Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Кн. 11. М., 2009. С. 227 — 360; Еникеев З.Д., Васильева Е.Г., Шагеева Р.М., Ежова Е.В. Вопросы уголовного судопроизводства в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М., 2011; Bingham T. The Rule of Law. London, 2011.

§ 1. Понятие источника уголовно-процессуального права

1. Общие положения и подходы

Следует отметить, что до сих пор нет единства мнений по вопросу о содержании понятия «источник права». В отечественной науке теории государства и права предлагается различать:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле .

Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 2004. С. 149.

В зарубежной литературе также подчеркивается широкое значение термина «источники права» (англ. sources of law; нем. die Rechtsquellen; фр. sources du droit). Например, в правовой доктрине Шотландии принято делить источники права на следующие группы: исторические, формальные (которые, в свою очередь, разделяются на основные формальные источники (the major formal sources) и второстепенные формальные источники (the minor formal sources)) и квазиисточники (quasi-sources).

Robin M. White, Ian D. Willock, Hector L. MacQueen. The Scottish Legal System. 5 th ed. Paperback. February 28. 2013. P. 145 — 146. Интересно, что к квазиисточникам (неформальным) относятся те, которые не попали ни в одну из выделенных и признаваемых большинством ученых групп формальных источников, но тем не менее выглядят как право или трактуются как право. Например, таковыми являются кодексы профессионального поведения.

Поэтому сразу необходимо оговорить, что здесь нас интересуют только формальные юридические источники права (формы права).

Юридическими источниками, или формами права, являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве . Каждая правовая система имеет свои приоритеты в сфере источников права. Следовательно, в зависимости от традиций, политической ситуации, уровня развития правовой науки и законодательства каждое государство будет иметь свой уникальный каталог источников права. В современных государствах основными источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм позитивного внутригосударственного права выступают:

Мицкевич А.В. Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Т. 2. С. 264.

1) законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые полномочными государственными органами или всенародным голосованием;

2) судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной практики;

3) религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

4) обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и государственной жизни;

5) общепризнанные принципы международного права и международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном законом порядке каждым государством .

Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 268.

В Российской Федерации в силу ее принадлежности к континентальной системе права основным источником права является нормативный правовой акт наряду с другими формами права. Это утверждение актуально и для сферы уголовного судопроизводства. При определении источников отечественного уголовно-процессуального права надо исходить из того, что, во-первых, уголовный процесс — это сфера публичного права и, во-вторых, уголовно-процессуальное законодательство — это предмет исключительного ведения Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ). Значит, законы субъектов РФ не могут регламентировать уголовное судопроизводство, тем более не может относиться к источникам уголовно-процессуального права судебная практика судов субъектов РФ. В этой связи нельзя согласиться с утверждением В.И. Кононенко, что «источниками уголовно-процессуального права являются постановления президиумов верховных, областных и приравненных им судов» .

Кононенко В.И. Источники уголовно-процессуального права // Уголовно-процессуальное право: Учебник для магистров / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2012. С. 85.

В целом под источниками уголовно-процессуального права, на наш взгляд, следует понимать официальные формы выражения и закрепления правовых норм, регламентирующих порядок уголовного судопроизводства.

Понятия «источник уголовно-процессуального права» и «уголовно-процессуальный закон» соотносятся как общее и частное, т.е. понятие «источник уголовно-процессуального права» является более широким. В этой связи можно говорить о системе источников уголовно-процессуального права. Такая система постоянно меняется, дополняясь новыми элементами.

В дореволюционный период (до 1917 г.) не сложилось единства мнений о системе источников уголовно-процессуального права. И.Я. Фойницкий утверждал, что система правовых норм, устанавливающих судебный порядок разбирательства уголовных дел, образует судебно-уголовное право, или уголовное судопроизводство в объективном смысле. Он также считал, что по объему действия источники уголовного процесса распадаются на общие и особенные по месту или по лицам. Помимо того, он различал главные и производные источники уголовно-процессуального права: «. от закона и обычая как главных источников процесса отличаются источники производные, от подчиненных государственных властей исходящие в силу предоставляемой им к тому законом автономии» . К таким производным источникам И.Я. Фойницкий относил наказы. В.К. Случевский тесно связывал источники уголовного и уголовно-процессуального права и считал, что «закон процессуальный, так же как закон уголовно-материальный, составляет единственный источник права, регламентирующий деятельность уголовного суда» . По его мнению, ни судебная практика, ни наука не имели значения источника. Противоположную позицию занимал С.И. Викторский, полагая, что «под источниками уголовно-судебного (процессуального) права принято разуметь закон и обычай, а под последним некоторые понимают не только обычай в тесном смысле этого слова, то есть обычай народа, но еще 1) судебно-обычное право в смысле постоянной, усвоенной судами практики в применении процессуальных норм и 2) науку права — в смысле opinio communis doctorum».

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. I. С. 51.

Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Введение / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2008. Ч. I: Судоустройство. С. 21.

Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 76.

В советское время среди источников уголовно-процессуального права даже не упоминались международные акты. М.С. Строгович полагал, что источниками советского уголовного процесса (уголовно-процессуального права) называются те советские законы, которыми устанавливаются правовые нормы, регулирующие деятельность судебных, прокурорских и следственных органов и их отношения с гражданами, на которых распространяется деятельность этих органов при расследовании и разрешении уголовных дел . Традиционно к источникам советского уголовно-процессуального права относили Конституцию СССР и уголовно-процессуальное законодательство . В научной литературе отмечается , что в СССР не знали различия между законом в формальном смысле и законом в материальном смысле, такое различие традиционно для правовой доктрины западных государств. Закон в формальном смысле — это всякий акт, принятый парламентом и промульгированный исполнительной властью; закон в материальном смысле — это акт, который не исходит обязательно от законодательной власти, но содержит в себе предписания общего значения, устанавливающие определенные правила поведения. Это различие связано с признанием принципа разделения властей, в силу которого считается нормальным, что правила поведения, устанавливаемые правом, исходят из различных центров власти и что их создание не является привилегией лишь какой-либо одной из этих властей.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. С. 69.

Алексеева Л.Б. Сущность, система, источники уголовно-процессуального права (гл. III) // Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М., 1989. С. 60.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009. С. 156.

2. Классификация источников уголовно-процессуального права. Самыми распространенными доктринальными критериями классификации источников уголовно-процессуального права являются: 1) значение источника (с точки зрения удельного веса в правовом регулировании); 2) его сфера действия; 3) юридическая сила.

По значению источники уголовно-процессуального права делятся на основные, т.е. содержащие основную массу уголовно-процессуальных норм (как правило, уголовно-процессуальная кодификация — в нашем случае УПК РФ) и дополнительные (содержащие отдельные нормы, не вошедшие в уголовно-процессуальную кодификацию) .

Такая классификация, разумеется, возможна только в странах кодифицированного уголовно-процессуального права (см. об этом далее).

По сфере действия — на международные и национальные.

В зависимости от юридической силы обычно формируется иерархия (система) источников уголовно-процессуального права во главе с Конституцией РФ и международно-правовыми актами. В этом смысле если с точки зрения юридической силы основным источником уголовно-процессуального права является, конечно, Конституция РФ, то с точки зрения реального значения для повседневного правоприменения по уголовным делам (первый из названных критериев) основным источником будет уже УПК РФ как кодифицированный уголовно-процессуальный акт.

По вопросу о конкретном содержании системы источников российского уголовно-процессуального права ученые разделились на два противоположных лагеря. Одни относят к элементам названной системы исключительно закон, подчеркивая, что никакие подзаконные акты не могут регулировать уголовное судопроизводство. Такой точки зрения придерживались, например, П.А. Лупинская и Л.Б. Алексеева. Напротив, К.Ф. Гуценко и В.Г. Даев включают в систему источников наряду с законом и подзаконные нормативные акты. Пытаясь примирить два лагеря, интересную концепцию предложил А.В. Гриненко. Он разделил источники уголовно-процессуального права на две тесно взаимосвязанные, но различные по своей правовой природе группы: нормативные источники и информационные источники. К первой группе, по его мнению, надо отнести только нормативные правовые акты, принятые на уровне не ниже федерального законодательства, ко второй — все остальные, в том числе и не имеющие документального выражения (например, правовые обычаи). Информационные источники отличаются от законов прежде всего отсутствием явно выраженной иерархии. Это обусловлено следующими причинами: 1) различна правовая природа источников; 2) источники могут использоваться как правоприменителем, так и законодателем; 3) неодинакова степень обязательности исполнения положений, закрепленных в информационных источниках. Кроме того, информационные источники по степени их воздействия на процесс формирования уголовно-процессуального права также можно разделить на две группы — основные и неосновные. К разряду информационных источников уголовно-процессуального права А.В. Гриненко относит судебную, прокурорскую и следственную практики . Уязвимость предложенной концепции, на наш взгляд, состоит в том, что в ней, по сути, отсутствует процесс правоприменения, поскольку его подменяет процесс создания информационных источников права (т.е. правоприменение превращается в некую форму правотворчества, в силу чего исчезает как автономное понятие).

Гриненко А.В. Система источников уголовно-процессуального права // Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники: Материалы научно-практической конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. М., 2006. С. 47 — 48.

Следуя привычной для учебной литературы логике, рассмотрим подробнее иерархию источников уголовно-процессуального права, руководствуясь третьим (из названных выше) критерием классификации, отражающим формальную юридическую силу того или иного источника в системе российского права.

Глава 6. Источники уголовно-процессуального права

§ 1. Понятие источника уголовно-процессуального права

1. Общие положения и подходы

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле .

Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 2004. С. 149.

2) судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной практики;

3) религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

4) обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и государственной жизни;

Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 268.

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. I. С. 51.

Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 76.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009. С. 156.

2. Классификация источников уголовно-процессуального права. Самыми распространенными доктринальными критериями классификации источников уголовно-процессуального права являются: 1) значение источника (с точки зрения удельного веса в правовом регулировании); 2) его сфера действия; 3) юридическая сила.

По сфере действия — на международные и национальные.

Курс уголовного процесса

источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей);
источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);
источник в формально-юридическом смысле 1 Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. М., 2004. С. 149. .

В зарубежной литературе также подчеркивается широкое значение термина «источники права» (англ, sources of law, нем. die Rechtsquellen, фр. sources du droit). Например, в правовой доктрине Шотландии принято делить источники права на следующие группы: исторические, формальные (которые в свою очередь разделяются на основные формальные источники (the major formal sources) и второстепенные формальные источники (the minor formal sources)) и квазиисточники (quasi-sources) 2 Интересно, что к квазиисточникам (неформальным) относятся те, которые не попали ни в одну из выделенных и признаваемых большинством ученых групп формальных источников, но тем не менее выглядят как право или трактуются как право. Например, таковыми являются кодексы профессионального поведения. .

Юридическими источниками, или формами права, являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве. Каждая правовая система имеет свои приоритеты в сфере источников права. Следовательно, в зависимости от традиций, политической ситуации, уровня развития правовой науки и законодательства каждое государство будет иметь свой уникальный каталог источников права. В современных государствах основными источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм позитивного внутригосударственного права выступают:

законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые полномочными государственными органами или всенародным голосованием;
судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной практики;
религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);
обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и государственной жизни;
общепризнанные принципы международного права и международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном законом порядке каждым государством 3 Мицкевич А.В. // Общая теория государства и права: Академический курс. В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., 2007. С. 264. .

В Российской Федерации в силу ее принадлежности к континентальной системе права основным источником права является нормативный правовой акт наряду с другими формами права. Это утверждение актуально и для сферы уголовного судопроизводства. При определении источников отечественного уголовно-процессуального права надо исходить из того, что, во-первых, уголовный процесс — это сфера публичного права и, во-вторых, уголовно-процессуальное законодательство — это предмет исключительного ведения Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ). Значит, законы субъектов РФ не могут регламентировать уголовное судопроизводство, тем более не может относиться к источникам уголовно-процессуального права судебная практика судов субъектов РФ. В этой связи нельзя согласиться с утверждением В.И. Кононенко, что «источниками уголовно-процессуального права являются постановления президиумов верховных, областных и приравненных им судов» 4 Кононенко В.И. Источники уголовно-процессуального права // Уголовно-процессуальное право: Учебник для магистров/ Под общ. ред. В. М. Лебедева М., 2012. С. 85. .

В целом под источниками уголовно-процессуального права, на наш взгляд, следует понимать официальные формы выражения и закрепления правовых норм, регламентирующих порядок уголовного судопроизводства.

В дореволюционный период (до 1917 г.) не сложилось единства мнений о системе источников уголовно-процессуального права. И. Я. Фойницкий утверждал, что система правовых норм, устанавливающих судебный порядок разбирательства уголовных дел, образует судебно-уголовное право, или уголовное судопроизводство в объективном смысле. Он также считал, что по объему действия источники уголовного процесса распадаются на общие и особенные по месту или по лицам. Помимо того, он различал главные и производные источники уголовно-процессуального права: «от закона и обычая как главных источников процесса отличаются источники производные, от подчиненных государственных властей исходящие в силу предоставляемой им к тому законом автономии» 5 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1996. С. 51. . К таким производным источникам И.Я. Фойницкий относил наказы. В.К. Случевский тесно связывал источники уголовного и уголовно-процессуального права и считал, что «закон процессуальный, так же как закон уголовно-материальный, составляет единственный источник права, регламентирующий деятельность уголовного суда» 6 Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Введение, ч. I: Судоустройство / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2008. С. 21. . По его мнению, ни судебная практика, ни наука не имели значения источника. Противоположную позицию занимал С.И. Викторский, полагая, что «под источниками уголовно-судебного (процессуального) права принято разуметь закон и обычай, а под последним некоторые понимают не только обычай в тесном смысле этого слова, то есть обычай народа, но еще 1) судебно-обычное право в смысле постоянной, усвоенной судами практики в применении процессуальных норм и 2) науку права — в смысле opinio communis doctorum» 7 Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 76. .

В советское время среди источников уголовно-процессуального права даже не упоминались международные акты. М.С. Строгович полагал, что источниками советского уголовного процесса (уголовно-процессуального права) называются те советские законы, которыми устанавливаются правовые нормы, регулирующие деятельность судебных, прокурорских и следственных органов и их отношения с гражданами, на которых распространяется деятельность этих органов при расследовании и разрешении уголовных дел 8 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. М,, 1968. С. 69. . Традиционно к источникам советского уголовно-процессуального права относили Конституцию СССР и уголовно-процессуальное законодательство. В научной литературе отмечается 9 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2009. С. 156. , что в СССР не знали различия между законом в формальном смысле и законом в материальном смысле, такое различие традиционно для правовой доктрины западных государств. Закон в формальном смысле — это всякий акт, принятый парламентом и промульгированный исполнительной властью; закон в материальном смысле — это акт, который не исходит обязательно от законодательной власти, но содержит в себе предписания общего значения, устанавливающие определенные правила поведения. Это различие связано с признанием принципа разделения властей, в силу которого считается нормальным, что правила поведения, устанавливаемые правом, исходят из различных центров власти и что их создание не является привилегией лишь какой-либо одной из этих властей.

Классификация источников уголовно-процессуального права. Самыми распространенными доктринальными критериями классификации источников уголовно-процессуального права являются: 1) значение источника (с точки зрения удельного веса в правовом регулировании); 2) его сфера действия; 3) юридическая сила.

По значению источники уголовно-процессуального права делятся на основные, т.е. содержащие основную массу уголовно-процессуальных норм (как правило, уголовно-процессуальная кодификация — в нашем случае УПК РФ) и дополнительные (содержащие отдельные нормы, не вошедшие в уголовно-процессуальную кодификацию).

По сфере действия — на международные и национальные.

В зависимости от юридической силы обычно формируется иерархия (система) источников уголовно-процессуального права во главе с Конституцией РФ и международно-правовыми актами. В этом смысле если с точки зрения юридической силы основным источником уголовно-процессуального права является, конечно, Конституция РФ, то с точки зрения реального значения для повседневного правоприменения по уголовным делам (первый из названных критериев) основным источником будет уже УПК РФ как кодифицированный уголовно-процессуальный акт.

По вопросу о конкретном содержании системы источников российского уголовно-процессуального права ученые разделились на два противоположных лагеря. Одни относят к элементам названной системы исключительно закон, подчеркивая, что никакие подзаконные акты не могут регулировать уголовное судопроизводство. Такой точки зрения придерживались, например, П.А. Лупинская и Л.Б. Алексеева. Напротив, К.Ф, Гуценко и В.Г. Даев включают в систему источников наряду с законом и подзаконные нормативные акты. Пытаясь примирить два лагеря, интересную концепцию предложил А.В. Гриненко. Он разделил источники уголовно-процессуального права на две тесно взаимосвязанные, но различные по своей правовой природе группы: нормативные источники и информационные источники. К первой группе, по его мнению, надо отнести только нормативные правовые акты, принятые на уровне не ниже федерального законодательства, ко второй — все остальные, в том числе и не имеющие документального выражения (например, правовые обычаи). Информационные источники отличаются от законов прежде всего отсутствием явно выраженной иерархии. Это обусловлено следующими причинами: 1) различна правовая природа источников; 2) источники могут использоваться как правоприменителем, так и законодателем; 3) неодинакова степень обязательности исполнения положений, закрепленных в информационных источниках. Кроме того, информационные источники по степени их воздействия на процесс формирования уголовно-процессуального права также можно разделить на две группы — основные и неосновные. К разряду информационных источников уголовно-процессуального права А.В. Гриненко относит судебную, прокурорскую и следственную практики 10 Гриненко А. В. Система источников уголовно-процессуального права // Уголовно-процессуальное право: понятие, содержание, источники: Материалы научно-практической конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. М., 2006. С. 47-48. . Уязвимость предложенной концепции, на наш взгляд, состоит в том, что в ней, по сути, отсутствует процесс правоприменения, поскольку его подменяет процесс создания информационных источников права (т.е. правоприменение превращается в некую форму правотворчества, в силу чего исчезает как автономное понятие).

Оцените статью:

[Всего голосов: 0 Средняя оценка: 0]