Признание доказательств недопустимыми. Обзор практики кассационных судов общей юрисдикции
Доктор юридических наук, профессор, старший советник юстиции (в отставке) Юрий Гармаев, выступая на вебинаре 5 июля 2022 г., который проводился ФПА РФ, напомнил о подборке, опубликованной в сентябре 2021 г. в социальных сетях.
Упомянутая подборка судебных актов имеет важное практическое значение, поскольку позволяет отследить имеющиеся тенденции в практике судов, своевременно выявлять недопустимые доказательства, а в качестве подтверждения своих доводов приводить конкретные судебные акты вышестоящих инстанций.
В свою очередь, подборка была опубликована лишь в социальных сетях и не знакома многим адвокатам, в связи с чем принято решение о ее размещении на сайте ФПА РФ.
Итак, суды кассационной инстанции признавали доказательства недопустимыми в следующих случаях:
Допрос оперативного сотрудника (следователя, дознавателя) о содержании показаний или пояснений, данных подозреваемым (Определение 1КСОЮ от 6 июля 2021 г. № 77-2299/2021; Определение 2КСОЮ от 24 июня 2021 г. № 77-1731/2021; Определение 3КСОЮ от 18 мая 2021 г. № 77-846/2021; Определение 4КСОЮ от 13 мая 2020 г. № 77-461/2020; Определение 5КСОЮ от 30 июня 2021 г. № 77-884/2021; Определение 6КСОЮ от 3 августа 2021 г. по делу № 77-3719/2021; Определение 7КСОЮ от 06.07.2021 № 77-2341/2021; Определение 8КСОЮ от 29 июля 2021 г. по делу № 77-2830/2021; Определение 9КСОЮ от 7 июня 2021 г. № 77-895/2021).
Некоторые суды (Определение 2КСОЮ от 24 июня 2021 г. № 77-1731/2021; Определение 7КСОЮ от 18 августа 2020 г. № 77-1429/2020) применяют тот же подход и к показаниям понятых, которые «воспроизводят» пояснения подозреваемого. 8КСОЮ распространил эти ограничения и на «пересказ» показаний потерпевших (Определение 8КСОЮ от 17 июня 2021 г. № 77-2200/2021).
Пояснения, объяснения и иные документы, составленные до возбуждения уголовного дела по результатам опроса «заподозренного» (Определение 1КСОЮ от 6 июля 2021 г. № 77-2299/2021; Определение 3КСОЮ от 27 апреля 2021 г. № 77-781/2021; Определение 6КСОЮ от 14 октября 2020 г. № 77-2548/2020; Определение 9КСОЮ от 22 июня 2021 г. по делу № 77-991/2021).
Такой подход распространяется и при признании объяснения вещественным доказательством (Определение 1КСОЮ от 20 мая 2021 г. № 77-1650/2021), и при осуществлении аудиозаписи проведенной беседы (Определение 9КСОЮ от 2 ноября 2020 г. № 77-884/2020).
Явка с повинной, если при ее получении лицу не были разъяснены права подозреваемого (Определение 1КСОЮ от 20 апреля 2021 г. № 77-1099/2021; Определение 2КСОЮ от 17 июня 2021 г. № 77-1564/2021; Определение 3КСОЮ от 27 мая 2021 г. № 77-1017/2021; Определение 4КСОЮ от 23 июня 2021 г. № 77-2209/2021; Определение 6КСОЮ от 3 августа 2021 г. № 77-3279/2021; Определение 8КСОЮ от 2 июня 2021 г. по делу № 77-1881/2021; Определение 9КСОЮ от 19 августа 2020 г. № 77-571/2020).
Явка с повинной, даже если есть упоминание о разъяснении прав, но не была обеспечена реальная возможность участия защитника (Определение 1КСОЮ от 4 февраля 2021 г. № 77-404/2021; Определение 2КСОЮ от 17 июня 2021 г. № 77-1564/2021; Определение 7КСОЮ от 23 июня 2021 г. № 77-2432/2021; Определение 8КСОЮ от 29 июля 2021 г. по делу № 77-2803/2021).
Проведение следственных действий с лицом, фактически заподозренным в совершении преступления, но в качестве свидетеля и в отсутствие защитника (Определение 1КСОЮ от 22 сентября 2020 № 77-1746/2020; Определение 2КСОЮ от 11 марта 2020 № 77-142/2020; Определение 5КСОЮ от 22 июля 2021 г. № 77-1050/2021).
Проведение следственного действия с обвиняемым, не владеющим русским языком, в отсутствие переводчика (Определение 1КСОЮ от 20 октября 2020 г. № 77-2033/2020).
В протоколе допроса подозреваемого не имеется ни одной подписи защитника (Определение 6КСОЮ от 2 февраля 2021 г. № 77-493/2021).
Показания свидетеля, основанные на догадке, предположении, а равно – без указания источника осведомленности (Определение 3КСОЮ от 14 января 2021 г. № 77-11/2021; Определение 5КСОЮ от 19 января 2021 г. № 77-89/2021; Определение 6КСОЮ от 11 марта 2021 г. № 77-1338/2021; Определение 7КСОЮ от 29 июля 2020 г. по делу № 77-1376/2020).
Предупреждение свидетеля, не достигшего 16-летнего возраста, об уголовной ответственности и его допрос в отсутствие психолога и педагога (Определение 4КСОЮ от 14 декабря 2020 г. № 77-2366/2020).
Показания потерпевшего, свидетелей, не предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (Определение 5КСОЮ от 15 декабря 2020 г. № 77-913/2020).
Оглашение показаний неявившегося свидетеля, данных им на предварительном следствии, в отсутствие очной ставки между ним и подсудимым (Определение 1КСОЮ от 25 ноября 2020 г. № 77-2301/2020; Определение 5КСОЮ от 2 марта 2021 г. № 77-303/2021).
Ссылка в показаниях сотрудника полиции на «оперативную информацию» без раскрытия конкретного источника осведомленности (Определение 2КСОЮ от 3 июня 2021 г. № 77-1611/2021).
Показания сотрудника полиции, основанные на доказательстве, которое не изымалось и не исследовалось (Определение 2КСОЮ от 3 марта 2020 г. № 77-166/2020).
Получение сведений о переписке по электронной почте без судебного решения и согласия лица (Определение 5КСОЮ от 3 февраля 2020 г. № 77-67/2020).
Доказательства, полученные в результате необоснованной повторной проверочной закупки (провокация) (Определение 4КСОЮ от 29 января 2020 г. № 77-56/2020; Определение 7КСОЮ от 9 сентября 2020 г. № 77-1643/2020; Определение 8КСОЮ от 14 июля 2020 г. № 77-1281/2020).
Признаки провокации усматривались и при единственной проверочной закупке (Определение 1КСОЮ от 15 октября 2020 г. № 77-2052/2020).
Результаты психофизиологических исследований с применением полиграфа (Определение 2КСОЮ от 16 февраля 2021 г. № 77-375/2021; Определение 5КСОЮ от 2 марта 2020 г. № 77-132/2020).
Экспертиза, выводы которой основаны на предположении либо являются вероятностными (Определение 1КСОЮ от 18 мая 2021 г. № 77-1633/2021; Определение 2КСОЮ от 28 мая 2020 г. № 77-417/2020; Определение 5КСОЮ от 17 марта 2020 г. № 77-167/2020).
Лингвистическая экспертиза, которая по сути являлась «субъективным восприятием экспертом содержания разговора, понимание которого не требовало каких-либо специальных познаний» (Определение 3КСОЮ от 27 августа 2020 г. № 77-676/2020).
Заключение эксперта, в котором отсутствуют сведения о его предупреждении об уголовной ответственности (Определение 1КСОЮ от 25 июня 2020 г. № 77-955/2020).
Заключение эксперта, составленное в рамках административного расследования, без предупреждения об уголовной ответственности (Определение 6КСОЮ от 3 июня 2021 г. № 77-2212/2021).
Заключение эксперта, в котором подписи эксперта не удостоверены печатью государственного судебно-экспертного учреждения (Определение 2КСОЮ от 1 апреля 2021 г. по делу № 77-963/2021).
Проведение экспертизы на основании постановления следователя, в производстве которого уголовное дело не находилось (Определение 7КСОЮ от 11 августа 2020 г. № 77-1302/2020).
Отчет о рыночной стоимости, если оценщик не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (Определение 1КСОЮ от 5 февраля 2020 г. № 77-118/2020).
Показания специалиста, основанные на его заключении, которое, в свою очередь, признано недопустимым доказательством (Определение 6КСОЮ от 20 мая 2021 г. № 77-1980/2021).
Выводы эксперта в части исследования предметов, изъятых в ходе оперативно-разыскного мероприятия, признанного незаконным (Определение 7КСОЮ от 24 ноября 2020 г. № 77-2341/2020).
Доказательства, полученные после возвращения уголовного дела прокурору по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 237 УПК РФ (Определение 3КСОЮ от 13 июля 2021 г. № 77-1558/2021).
Статья 75 УПК РФ. Недопустимые доказательства
1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
2. К недопустимым доказательствам относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
2.1) предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.
Комментарии к ст. 75 УПК РФ
1. Правильнее было бы настоящую статью именовать «Недопустимые сведения». Все доказательства должны обладать свойством допустимости. Если сведения, которые обнаружены (собраны) следователем (дознавателем и др.), недопустимы (получены с нарушением закона), значит, в данном конкретном случае орган предварительного расследования не располагает доказательством по уголовному делу.
2. При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, не только в силу ст. 75 УПК, но и в соответствии с положениями ст. 50 Конституции РФ.
3. Допустимость доказательств — это их соответствие нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в уголовный процесс сведений.
4. Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, суды могут руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» и п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».
См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 5.
5. Решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 коммент. ст., суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу ч. 7 ст. 235 УПК при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым .
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Там же.
6. Процессуальные источники, в которых содержатся сведения, не отвечающие нормам истинности или нравственности, не должны признаваться доказательствами. Примером доказательства, не соответствующего нормам истинности, могут быть показания допрошенного в качестве свидетеля экстрасенса о месте, где зарыт труп, или о приметах преступника, если, с его слов, он узнал эти сведения с помощью магии. Уровень развития нашего общества и представлений об иррациональных явлениях не позволяет протокол следственного действия, содержащий такую информацию, даже правильно с точки зрения закона оформленный, признать допустимым доказательством.
7. Вполне правомерно признать недопустимым доказательством протокол допроса, содержание которого изложено в нецензурных выражениях, даже когда он полностью соответствует сказанному на допросе.
8. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
9. Не любое нарушение требований УПК приводит к тому, что доказательство становится недопустимым. Несущественное, бесспорно не влияющее на доказательственное значение закрепленных в доказательстве сведений нарушение не должно влечь за собой признание доказательства недопустимым. Не следует, к примеру, признавать недопустимым протокол следственного действия, если вместо имени и отчества, как требует п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК, участвующего в нем должностного лица органа дознания в протоколе указаны лишь инициалы последнего.
10. В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании ст. 49 УПК каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического его задержания и даже на более раннем этапе расследования, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 47 УПК имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона.
11. Примерами доказательства, полученного с нарушением закона, могут служить: протокол допроса подозреваемого, обвиняемого, его супруга и близкого родственника без разъяснения им ст. 51 Конституции РФ и с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний ; заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д. (см. также комментарий к ст. 282 УПК).
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Там же. С. 188 — 189; Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 5.
См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г. // Российская юстиция. 1995. N 11.
12. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона .
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» // Там же. С. 150.
13. По общему правилу недопустимые доказательства не должны участвовать в процессе доказывания не только при рассмотрении дела судом присяжных, но и в обычном порядке, не только в судебных, но и в досудебных стадиях.
14. Не только обвинительные, но и оправдательные сведения должны фиксироваться без нарушения закона. Между тем признание доказательства недопустимым — это не обязанность, а право суда. В связи с этим суд может, исходя из обстоятельств дела и хода его расследования, не признавать недопустимым оправдательное или смягчающее наказание доказательство.
15. Показания обвиняемого (подозреваемого), данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подсудимым в суде, не имеют юридической силы и тогда, когда участие в данном деле и, соответственно, в данном допросе защитника было обязательно, и когда обвиняемый (подозреваемый) по собственной инициативе отказался от помощи защитника на предварительном следствии. О случаях, когда участие защитника в деле обязательно, см. содержание и комментарий к ст. 51 УПК.
16. См. также комментарий к ст. ст. 7, 39, 73, 74, 335, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.
Недопустимые доказательства
Что значит недопустимые доказательства? В ст. 75 УПК РФ освещается понятие недопустимости доказательства. Допустимость — это соответствие доказательства требованиям уголовно — процессуального права по форме и по способу его получения.
Недопустимость доказательства
Это лишение его юридической силы и невозможность использования в процессе доказывания. Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Кроме самого УПК РФ, ч. 2 ст. 50 Конституции РФ гласит, что «не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Нормы Конституции РФ имеют главенствующее, преимущественное значение, чем любой ФЗ, в том числе и УПК РФ.
Понимаем, что, если при получении доказательства нарушен абсолютно любой ФЗ, кроме УПК РФ, доказательство должно быть признано недопустимым. Например, оперативниками очень часто нарушается ФЗ «Об ОРД». И не потому, что они не знают его нормы, а лишь потому, что они не подвергаются наказанию за его нарушения.
Например, при проведении экспертиз экспертами часто используются методики, не соответствующие требованиям государственных стандартов в области измерений, а оборудование, не сертифицированное. Мало кто, конечно, знаком с ФЗ «Об обеспечении единства измерений», но опытный защитник обязан.
Методики и техника, связанные с любыми измерениями, должны соответствовать требованиям государственных стандартов в области измерений, а измерительные приборы и другое оборудование, используемое специалистами и экспертами при проведении следственных действий, должны быть сертифицированы.
К недопустимым доказательствам относятся…
Согласно ст. 75 УПК РФ закон относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (гарантия от самооговора, воспрепятствование давления со стороны следователя и оперативников).
Также показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (гарантия от оговора обвиняемого и подсудимого), предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе ОРМ или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в ч.1 ст. 81 УПК РФ (гарантия независимости адвокатской деятельности, хранения адвокатской тайны).
Полученные в ходе ОРМ или следственных действий сведения о факте представления подозреваемым, обвиняемым специальной декларации в соответствии с ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» и (или) указанная декларация и сведения, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу, полученные в ходе ОРМ или следственных действий сведения о факте указания подозреваемого, обвиняемого в специальной декларации, представленной иным лицом в соответствии с ФЗ «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) сведения о подозреваемом, обвиняемом, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу, а также иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
