УЧАСТИЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ НА СТАДИИ ВОЗБУЖДЕНИЯ УГОЛОВНОГО ДЕЛА
Ключевые слова: уголовный процесс; процесс доказывания; адвокат-защитник; законодательство; институт адвокатуры; профессиональные права адвоката; доказывание; доказательство; участие адвоката-защитника на стадии возбуждения уголовного дела.
Регламентация прав и обязанностей участников является важнейшей составляющей уголовного судопроизводства. В свою очередь, стадия возбуждения уголовного дела как начальная стадия производства по уголовному делу, зачастую, обусловливает характер и особенности всего дальнейшего процесса отправления правосудия; ввиду этого, регламентация прав, обязанностей и порядка участия адвоката-защитника в доказывании на стадии возбуждения уголовного дела приобретает особое значение ввиду обеспечения защитником реализации принципа состязательности сторон.
Возбуждение уголовного дела как самостоятельная стадия уголовного судопроизводства характеризует собой возникновение уголовно-процессуальных отношений, облекаемых в определенную форму в соответствии с законодательством. Моменту начала реализации указанной стадии соответствует момент получения и регистрации сообщения о преступлении, моменту окончания стадии, – вынесение соответствующего постановления следователем либо иными правомочными лицами (ч.1 ст. 146 УПК РФ).
Возможность допуска адвоката-защитника к участию в доказывании в уголовном судопроизводстве на стадии возбуждения уголовного дела регламентирована следующим:
ч. 2 ст. 48 Конституции РФ содержит норму, согласно которой, право пользования помощью адвоката присуще каждому задержанному, заключенному под стражу, обвиняемому, соответственно, с момента задержания, заключения под стражу, предъявления обвинения;
ст. 49 УПК РФ содержит нормы, предусматривающие наиболее раннюю реализацию возможности вступления адвоката-защитника в уголовный процесс: с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; с момента фактического задержания подозреваемого; с момента вручения уведомления о подозрении; с момента объявления постановления о назначении экспертизы; с момента начала реализации иных мер принуждения или иных процессуальных действий в отношении подозреваемого; с момента начала реализации процессуальных действий, затрагивающих права и свободы того лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении.
Рассмотрим подробнее п.6 ч.3 ст. 49 УПК РФ, который был введен в 2013 году: «защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ».
Н.П. Ведищев справедливо отмечает, что «на этапе проверки сообщения о преступлении не может быть уголовного дела, как следует из дефиниции «защитник» (ч.1 ст. 49 УПК РФ), имеется лишь подлежащая проверке информация о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении» [3].
Мы согласимся с замечанием автора на вышеупомянутые изменения, внесенные законодателем в ч.3 ст. 49 УПК РФ. Действительно, норма ст. 49 УПК РФ уже содержит в себе противоречия, начиная с «защитник участвует в уголовном деле» и заканчивая «. в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении. ». Проверка сообщения не является оконченным действием (здесь — уголовным делом), это совокупность действий, результатом которых будет принятие решения в порядке ст. 145 УПК РФ.
На наш взгляд, в целях четкой правовой регламентации следует исключить п.6 из ч.3 ст.49 УПК РФ и изложить его в отдельной части ст.49 УПК РФ, а именно: «Защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ».
По мнению Н.П. Ведищева, изменение и дополнение ч.1.1 ст. 144 УПК РФ в части права «пользоваться услугами адвоката» приводит к расхождению между положениями ст.ст. 49 и 144 УПК РФ. В первой говорится о «защитнике», полномочия которого регламентированы ст.53 УПК РФ, а во второй — о праве на «услуги адвоката», полномочия которого в полном объеме законом не регламентированы [3].
Также А.Ю. Амасьянц предлагает заменить в ч.1.1 ст. 144 УПК РФ термин «услуги адвоката» на формулировку «помощь защитника» [2; С.91-94] для определения процессуального статуса защитника (адвоката).
Я.П. Ряполова считает, что необходимо определить статус адвоката, участвующего при проведении проверки сообщения о преступлении, так как его «права и обязанности не могут быть полностью идентичны по объему правам и обязанностям защитника» [8; С.60].
Мы не согласимся с такими мнениями авторов, так как ч.2 ст. 49 УПК РФ гласит, что «в качестве защитников участвуют адвокаты». Понятие защитника закреплено в ч.1 ст. 49 УПК РФ, а значит понятие «адвокат» тождественно понятию «защитник».
В подтверждение нашему мнению обратимся к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который является гарантией реализации права на получение квалифицированной юридической помощи, закрепленной в Конституции РФ, и регламентирует адвокатскую деятельность.
В соответствии с п.5 ч.2 гл.2 вышеупомянутого Федерального закона, «оказывая юридическую помощь, адвокат участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях».
По нашему мнению, ключевым является «адвокат», который может выступать в качестве представителя или защитника, то есть это уже второстепенно, но они несут в себе печать понимания значения «адвокат». А значит истинное значение и полнота понятия заключается именно в слове «адвокат», который оказывает квалифицированную юридическую помощь. Смысл приведенного положения следует толковать расширительно.
Уделяя внимание актуальным проблемам обеспечения законных интересов личности при производстве процессуальных действий в стадии возбуждения уголовного дела, необходимо определить полномочия лиц, участвующих в данных действиях.
О.В. Гладышева пишет, что существование же самой стадии возбуждения уголовного дела обеспечивает законность и справедливость начала производства по уголовному делу [5; С.188].
Однако, по мнению О.В. Гладышевой, процессуальный статус возможных участников в стадии возбуждения уголовного дела не достаточно четко закреплен законодательно, что приводит к нарушениям прав граждан.
В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. (по жалобе В.И. Маслова) [1] отмечается, что пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит, в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо, независимо от его формального процессуального статуса.
Законодатель в ч.1 ст.49 УПК РФ дает определение защитника, как «лица, осуществляющего в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу».
В ч.1.1 ст. 144 УПК РФ «лица, участвующие в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении» имеют право пользоваться услугами адвоката, однако уголовно-процессуального статуса еще не имеют.
О.В. Гладышева считает, что для обеспечения законных интересов участников стадии возбуждения уголовного дела необходимо закрепить в законе процессуальный статус заявителя, лица, привлекаемого для дачи объяснений, адвоката заявителя, лица, привлекаемого для получения объяснений, участника следственного действия [4; С.122-132].
Мы не согласимся с мнением автора, ведь отсутствие четкого правового статуса у участников проверки сообщения о преступлении, нуждающихся в помощи адвоката, не влечет за собой ограничение их конституционных прав и свобод, а значит адвокат в любом случае будет реализовывать защитительные функции, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством в отношении лица, обратившегося к нему.
Участие адвоката при проверке сообщения о преступлении является, безусловно, важным аспектом для реализации своих функций, однако ст. 144 УПК РФ не устанавливает какими полномочиями обладает адвокат, вместе с тем как права стороны обвинения имеются.
Справедливо отмечает И.И. Иванов, что «сторона обвинения сегодня обладает разнообразными эффективными процессуальными средствами сбора информации доказательственного характера еще на этапе проверки заявления (сообщения) о преступлении» [6; С.107-108].
Как мы уже говорили ранее, полномочия адвоката в ст. 144 УПК РФ не определены, а согласно ст.ст. 49 и 53 УПК РФ защитник осуществляет свои функции только в случае его вступления в уголовное дело.
Обратимся к ч.2 ст.6 Закона об адвокатуре, которая гласит, что адвокат вправе:
- собирать сведения, запрашивать документы, в том числе которые могут быть признаны вещественными доказательствами;
- опрашивать лиц с их согласия;
- привлекать на договорной основе специалистов;
- беспрепятственно встречаться с доверителем, без ограничения количества и продолжительности;
- фиксировать информацию (в том числе с помощью технических средств), содержащуюся в материалах дела;
- совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Таким образом, полномочия адвоката, предоставленные ему вышеупомянутым Законом, дают возможность участвовать в доказывании, а именно — собирать сведения, которые согласно ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ могут быть использованы в качестве доказательств.
По мнению Т.Г. Нечаевой УПК РФ не разделяет доказательства в зависимости от того, на какой стадии они получены. Это справедливо, поскольку такое положение способствует преемственности доказательств между стадиями уголовного процесса [7; С.128].
Данный факт важен для адвоката-защитника, так как установленные им обстоятельства при осуществлении деятельности в рамках ст. 144 УПК РФ будут иметь значение в случае принятия решения о возбуждении уголовного дела в порядке ст. 145 УПК РФ.
На основании изложенного, можно сделать вывод, что основная задача адвоката в уголовно-процессуальном доказывании на стадии возбуждения уголовного дела – трактовка доказательств в пользу подзащитного законным образом.
Допуск адвоката, адвокатская деятельность на этапе доследственной проверки призвана способствовать принятию законных и обоснованных решений.
Список литературы:
1. По делу о проверке конституционности отдельных положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П // СПС «КонсультантПлюс».
2. Амасьянц А.Э. Некоторые проблемы обеспечения права на защиту на стадии рассмотрения сообщения о преступлении // Современное право. 2014. № 1. С. 91-94.
3. Ведищев Н.П. Новый закон — новые проблемы у адвокатов // Адвокат. 2013. №9. СПС «КонсультантПлюс».
4. Гладышева О.В. Компетенция следователя по обеспечению законных интересов личности в досудебном производстве //Российский юридический журнал. 2012. № 6. С. 122-132.
5. Гладышева О.В. Справедливость и законность в уголовном судопроизводстве Российской Федерации: монография. Краснодар, 2008. С. 188.
6. Иванов И.И. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании: проблемы, тенденции, перспективы // Уголовное право, уголовный закон: теория и практика: сб. науч. ст. СПб., 2017. С. 107-108.
7. Нечаева Т.Г. Оценка следователем допустимости доказательств на стадии возбуждения уголовного дела: Дисс. … канд. юрид. наук. М.: Моск. Ун-т МВД РФ, 2007.С. 128.
8. Ряполова Я.П. Участие адвоката в стадии возбуждения уголовного дела в свете новых изменений уголовно-процессуального закона / Я.П. Ряполова // Российская юстиция. 2013. № 11. С.60.
УЧАСТИЕ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ДОКАЗЫВАНИИ
Аннотация. В данной статье рассматриваются вопросы участия адвоката-защитника в процессе доказывания по уголовным делам, а также способы, посредством которых оно осуществляется. Анализируется факторы, позволяющие считать адвоката-защитника полноценным участником, участвующим в сборе и оценке доказательств в уголовно-процессуальном доказывании.
Abstract. This Article deals with the participation of defense counsel in the course of evidence in criminal cases, as well as ways in which it is carried out. Analyzes factors so we can say that advocate — full member involved in the collection and evaluation evidence in criminal procedure evidence.
Ключевые слова: уголовный процесс; процесс доказывания; адвокат-защитник; законодательство; институт адвокатуры; профессиональные права адвоката; доказывание; оценка доказательств; доказательство; ходатайство.
Keywords: criminal process; process of proof; defense attorney (lawyer); legislation; institute of advocacy; professional privileges of the advocate-defender; evidence; assessment of evidence; evidence collection; petition.
Конституцией РФ (ст.48 гл.2) закреплено право каждого гражданина с определенного момента пользоваться помощью адвоката (защитника). Правовое обеспечение адвокатской деятельности закреплено как в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (УПК РФ), так и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Федеральный Закон об адвокатуре). Нормативные акты в своей совокупности определили правомочия адвоката в уголовном судопроизводстве.
Одной из характеристик современного российского уголовно-процессуального права, что вытекает из толкования ч.3 ст. 15 УПК РФ, является тот фактор, что суду во исполнение принципа состязательности сторон надлежит создавать такие условия, при которых стороны судопроизводства могут реализовать присущие им права и осуществлять процессуальные обязанности
Адвокат в рамках уголовного судопроизводства выступает в качестве защитника (ч.2 ст. 49 УПК РФ) то есть, в соответствии с. ч. 1 ст. 49 УПК РФ, осуществляет защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых в рамках производства по уголовному делу.
Данное направление деятельности адвоката-защитительная, является приоритетным в уголовном судопроизводстве.
Так, по мнению И.А. Насоновой задачей защиты в уголовном судопроизводстве является деятельность по отстаиванию прав, свобод и законных интересов участвующих в уголовно-процессуальной деятельности и иных заинтересованных лиц [4; С.167].
М.О. Баев также придерживается той точки зрения, что «из всех участников уголовного судопроизводства лишь один выполняет обязанности по защите как свой постоянный профессиональный долг, как свою процессуальную функцию. Это – адвокат-защитник обвиняемого (подозреваемого), для которого осуществление защиты по уголовным делам есть единственная цель и смысл его участия в судопроизводстве» [1; С.14].
Мы согласимся с мнениями И.А. Насоновой и М.О. Баева, ведь в первую очередь адвокат призван защищать, а не представлять интересы подзащитного, что подтверждается ст. 1 Федерального Закона об адвокатуре.
Стоит отметить и тот факт, что адвокатская деятельность не является предпринимательской, а значит не имеет такой цели, как извлечение прибыли. В обязанности адвоката согласно п.4 ст.7 Федерального Закона об адвокатуре входит соблюдение кодекса профессиональной этики, адвокаты осуществляют свою деятельность исходя из моральных и нравственных принципов.
Согласно нормам вышеуказанной ст. 49 УПК РФ, в структуру функций адвоката входит также оказание квалифицированной юридической помощи при производстве по уголовному делу. Рассмотрим особенности участия адвоката-защитника в отдельных составляющих процесса доказывания в уголовном судопроизводстве.
Доказывание является ключевой составляющей как досудебного, так и судебного производства по уголовному делу. Зачастую, именно результат процедур доказывания определяет характер исхода производства.
Законодатель предоставил право защитнику собирать доказательства в порядке, установленном ч.3 ст. 86 УПК РФ.
Справедливо, по нашему мнению, отмечает П.А. Лупинская, что сведения приобретут статус доказательств только лишь после того, как они будут признаны лицами, ведущими судопроизводство [3; С.254]. Собранные сведения, относящиеся к делу, защитник представляет посредством ходатайства дознавателю, следователю, прокурору или суду для закрепления их в уголовном деле.
Мы согласимся с таким мнением, таким образом, защитник собирает и предоставляет сведения, а не доказательства. Процессуальную форму в виде доказательств сведения приобретут после их оценки.
Несмотря на то, что адвокат-защитник принимает полноценное участие в уголовном судопроизводстве на каждом из этапов процесса доказывания, уголовно-процессуальное законодательство не рассматривает его в качестве полноправного субъекта оценки доказательств.
Адвокат не обладает какими-либо властными полномочиями, которые он мог бы реализовать в целях доказывания; результаты деятельности адвоката в рамках оценки доказательств могут быть выражены только в форме ходатайств, которые, в свою очередь, в некоторых случаях могут повлиять на исход рассмотрения уголовного дела.
Как отмечает Е.Б. Смагоринская, адвоката следует рассматривать в качестве субъекта доказывания в рамках досудебного производства не только по причине наличия у него права участвовать в формировании доказательственной базы, но, главным образом, вследствие присущей ему возможности участвовать в проверке и оценке доказательств [5; С.10].
Рассмотрим участие адвоката-защитника в проверке собранных сведений, а в последствии представление их на оценку как доказательства. Участие может быть реализовано посредством сопоставления собранной информации между собой, оценки достоверности источника информации, получения дополнительной, детализирующей информации.
На этапе проверки информации в целях получения необходимых дополнительных сведений адвокатом могут применяться те же способы, что применяются в собирании доказательств.
Таким образом, адвокат-защитник проводит заочно ту же оценку собранных им сведений и определяет их относимость, допустимость и достоверность, что и дознаватель, следователь, прокурор и суд, согласно ст. 87 УПК РФ.
Ключевым в определении адвоката-защитника как участника процесса доказывания является то, что защитник уполномочен заявлять ходатайства и отводы в соответствии с п.8 ч.1 ст. 53 УПК РФ, а также участвовать в прениях как представитель стороны (ст. 292 УПК РФ).
Учитывая изложенное, а также проведенный анализ норм современного уголовно-процессуального законодательства позволяют нам рассматривать защитника в качестве участника процесса оценки доказательств.
Однако существует и другое мнение, которое не относит адвокатов к субъектам доказывания.
Так, А.В. Кудрявцева считает, что «субъектами доказывания являются только те лица, на которых, лежит обязанность по собиранию, проверке и оценке доказательств для принятия властных решений. К таким лицам следует относить следователя, дознавателя, прокурора и суд» [2; С.175].
Мы не согласимся с мнением А.В. Кудрявцевой, для этого проведем анализ. Как мы уже говорили ранее, адвокат-защитник вправе собирать доказательства согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Законодатель закрепляет именно право за ним, а не обязанность, которая является ключевой у А.В. Кудрявцевой. Однако ст. 7 Федерального Закона об адвокатуре обязывает адвоката честно, разумно, и добросовестно отстаивать права и законные интересы лиц, обратившихся к нему, всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию — в этом заключается профессиональная обязанность адвоката-защитника.
Перед адвокатом не стоит выбор собирать или не собирать доказательства, иначе будет нарушено конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, опровержено определение защитника, закрепленное в ст.49 УПК РФ, как лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов и как следствие — нарушена состязательность сторон.
Таким образом мы считаем, что адвокат является полноценным субъектом доказывания в уголовном судопроизводстве.
Список литературы:
1. Баев М.О. Тактические основы деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве России (теория и практика): Автореф. Воронеж, 2005. С. 14.
2. Кудрявцева А.В. Теория доказывания в юридическом процессе. Челябинск: Полиграф-Мастер, 2006. С.175.
3. Лупинская П.А. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / П.А. Лупинская. — М.: Норма, 2009. С. 254.
4. Насонова И.А. Уголовно-процессуальное понятие защиты // Пробелы в российском законодательстве, 2015. № 3. С. 167.
5. Cмагоринская Е.Б. Участие адвоката в доказывании в досудебном уголовном производстве: автореферат дис. . кандидата юридических наук: 12.00.09 / Волгогр. акад. МВД России. – Волгоград, 2004. С. 10.
Проект Стандарта участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве
1. Настоящий Стандарт[1] дополняет и конкретизирует правила, установленные в разделе первом «Принципы и нормы профессионального поведения адвоката» Кодекса профессиональной этики адвоката и содержит:
1) правила поведения адвоката при принятии поручения на защиту по соглашению с доверителем и по назначению дознавателя, следователя или суда (далее по тексту соответственно – по соглашению, по назначению), правила вступления в уголовный процесс (далее по тексту – процесс), а также условия завершении или прекращения защиты;
2) минимально необходимый перечень обязанностей адвоката-защитника, неисполнение которых может свидетельствовать о недобросовестной работе адвоката по делу.
2. Правила настоящего Стандарта не распространяются на адвоката в уголовном процессе, который представляет потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца или гражданского ответчика, а также оказывает юридическую помощь свидетелю при его допросе.
Статья 2. Принятие адвокатом поручения на защиту и вступление в процесс
1. Адвокат принимает поручение на защиту по соглашению или по назначению. Одного обвиняемого (подозреваемого) может защищать один или несколько адвокатов по соглашению и/или один адвокат по назначению.
2. Принятие поручения на защиту подтверждается ордером на исполнение поручения. Основанием для оформления ордера является готовность адвоката принять защиту в соответствии с заключенным им соглашением либо в соответствии с постановлением дознавателя, следователя или суда о выделении защитника по назначению.
После оформления ордера адвокат должен незамедлительно уведомить об этом дознавателя, следователя или суд, в чьем производстве находится дело в отношении обвиняемого (подозреваемого), которого адвокату поручено защищать.
3. Условия соглашения о защите должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом[2]. Процессуальные правомочия защитника регламентируются уголовно-процессуальным законодательством[3]. Условия соглашения на защиту, противоречащие закону, включая условия, связанные с изменением или расторжением соглашения, приостановлением или прекращением защиты, являются недействительными[4].
4. Поручение на защиту обязывает адвоката выполнять функции защитника до завершения той стадии уголовного судопроизводства (или нескольких стадий), которая указана в соглашении на защиту и/или в ордере на исполнение поручения (предварительного расследования, судебного разбирательства в суде первой инстанции, производства в суде второй инстанции, производства в суде надзорной инстанции, возобновления производства по уголовному делу).
Адвокат вправе принять поручение на защиту в обособленных и факультативных судебных процедурах, предусмотренных статьями 108, 109, 125, 165 УПК РФ (включая подачу всех видов жалоб в вышестоящие судебные инстанции), участие в которых возможно без принятия поручения на защиту в соответствующей стадии уголовного судопроизводства[5].
5. Адвокат не вправе принять поручение на защиту в следующих случаях:
1) имеются обстоятельства, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, исключающие участие защитника в процессе[6];
2) имеются обстоятельства, предусмотренные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре[7];
3) адвокату предстоит защита по одному делу двух обвиняемых (подозреваемых), и при этом:
– интересы одного из них противоречат интересам другого[8];
– интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела[9];
– необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия[10];
4) адвокат по соглашению не вправе принять поручение на защиту, если доверитель заключил с адвокатом соглашение в пользу обвиняемого (подозреваемого), который отказывается выдать адвокату письменное согласие на его защиту этим адвокатом;
5) адвокат по назначению не вправе принять поручение на защиту в нарушение порядка, установленного советом адвокатской палаты, членом которой он является[11], а также в случаях, если:
– в деле участвует другой защитник того лица, которое ему поручено защищать,
– не соблюдено предусмотренное законом право обвиняемого (подозреваемого) на выбор и приглашение конкретного защитника,
– не истекли предусмотренные законом сроки для явки защитника по соглашению, за исключением случаев, когда адвокат располагает достоверной информацией о невозможности явки защитника по соглашению в предусмотренные законом сроки.
6. Если обстоятельства, указанные в настоящем пункте, выявились после вступления адвоката в процесс, решение об отводе защитника принимается в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством (ч. 2 ст. 72, ч. 1 ст. 69 УПК РФ).
7. Об обстоятельствах, препятствующих принятию поручения на защиту, адвокат должен выяснить до принятия поручения на защиту и оформления ордера, либо в ходе первой беседы с дознавателем, следователем, или судом, либо с содержащимся под стражей обвиняемым (подозреваемым), которого ему поручено защищать.
В ходе первой беседы (свидания) адвоката с содержащимся под стражей обвиняемым (подозреваемым), которого ему поручено защищать, адвокат должен представиться, сообщить об основании оформления поручения и выяснить, имеются ли обстоятельства, препятствующие принятию им поручения на защиту.
8. При выявлении обстоятельств, препятствующих принятию поручения на защиту, адвокат должен заявить об этом дознавателю, следователю или суду и не вступая в процесс покинуть место проведения процессуального действия.
Факт приобщения ордера к материалам уголовного дела, а также первое непродолжительное свидание (беседа) адвоката с обвиняемым (подозреваемым), которого ему поручено защищать, не являются безусловными свидетельством вступления адвоката в процесс.
До заявления о принятии защиты и вступления в процесс в качестве защитника адвокат не должен участвовать в процессуальных действиях и подписывать какие-либо процессуальные документы.
9. Если препятствий для вступления в процесс не выявлено, адвокат предъявляет дознавателю, следователю или суду удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения, заявляет о принятии защиты и вступает в процесс в качестве защитника[12].
Статья 3. Обязанности адвоката-защитника[13]
1. Установленные законодательством обязанности защитника по назначению не отличаются от обязанностей защитника по соглашению[14].
2. Адвокат должен согласовать с подзащитным правовую позицию и тактику защиты.
При выявлении новых существенных для защиты доказательств по делу правовая позиция и тактика защиты при необходимости должны согласовываться с подзащитным дополнительно.
По просьбе подзащитного адвокат должен консультировать подзащитного и разъяснять ему процессуальные права и обязанности, применяемые по делу нормы процессуального и материального права, оказывать помощь в ознакомлении с материалами дела и написании ходатайств, жалоб и иных процессуальных документов.
3. Если судебное разбирательство проводится в отсутствие подзащитного и у адвоката отсутствует возможность с ним побеседовать, адвокат самостоятельно определяет правовую позицию и тактику защиты исходя из принципа презумпции невиновности подзащитного.
4. При наличии у подзащитного нескольких защитников они должны стремиться согласовать между собой и с подзащитным правовую позицию и тактику защиты.
Согласованное с подзащитным распределение между защитниками обязанностей по защите в любом случае не должно приводить к ущемлению прав подзащитного что, как правило, обеспечивается закреплением за одним из адвокатов функций ответственного координатора защиты.
5. С момента вступления в процесс защитник должен ознакомиться со всеми материалами дела, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством для него доступны.
Защитник должен ознакомиться с протоколами процессуальных действий, проводимых с его участием и при наличии на то оснований подать на них замечания.
После окончания предварительного следствия (дознания) защитник должен ознакомиться со всеми материалами дела.
6. Защитник не вправе:
1) занимать по делу позицию, противоположную позиции подзащитного, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного[15];
2) делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если он ее отрицает[16];
3) нарушать императивные процессуальные нормы, адресованные защитнику как участнику судопроизводства, или обязательные для всех участников судопроизводства. Отказ защитника от выполнения требований императивных процессуальных норм является отказом от защиты (в частности, отказ от подписания протокола ознакомления с материалами уголовного дела, отказ от выступления в прениях и пр.).
7. При осуществлении защиты адвокат не должен умышленно вводить в заблуждение дознавателя, следователя и суд и вправе лишь умолчать об отдельных известных ему фактах, если их раскрытие не является обязательным, а сообщение о таких фактах может причинить вред правам и законным интересам подзащитного.
Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей, и исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем[17].
8. Защитник не должен без необходимости ухудшать положение других обвиняемых (подозреваемых). Всякие действия защитника, направленные против других обвиняемых (подозреваемых), чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого защита не может быть осуществлена в полной мере[18].
9. Адвокат по просьбе подзащитного обжалует его задержание, избрание ему меры пресечения в виде заключения под стражу, продление срока содержания под стражей, другие решения и действия участников судопроизводства со стороны обвинения или суда, нарушающие права и законные интересы подзащитного.
10. Защитник обязан обжаловать приговор:
1) по просьбе подзащитного[19];
2) если суд не разделил позицию защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили защитник и (или) подзащитный[20];
3) при наличии оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам[21].
Отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением защитнику[22].
11. Адвокат, принявший поручение на защиту по назначению в субъекте Федерации, на территории которого расположено адвокатское образование, в котором он осуществляет адвокатскую деятельность, обязан для производства процессуального действия выехать на территорию другого субъекта Федерации только при условии оплаты из федерального бюджета командировочных расходов (включая расходы по проезду и найму жилого помещения) по ставкам не ниже установленных для государственных служащих и выдачи аванса на эти расходы.
12. Защитник должен своевременно сообщить дознавателю, следователю или суду о своей занятости, препятствующей участию в процессуальном действии.
При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в процессуальном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения, адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом дознавателя, следователя или суд, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий[23].
В случае неожиданно выявившихся обстоятельств, которые существенно препятствуют плановому ходу судопроизводства, защитник должен предложить подзащитному пригласить еще одного защитника по соглашению, либо ходатайствовать о приглашении защитника по назначению для участия вместе с ним в процессе, либо предложить подзащитному отказаться от его помощи.
Статья 4. Основания прекращения защиты и выхода защитника из процесса
1. Защитник в стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции должен выполнять свои обязанности до вынесения по делу итогового судебного акта, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда[24].
Защитник по назначению или по соглашению, принявший поручение на защиту в стадии предварительного расследования, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции[25].
2. Защитник по соглашению при вступлении в процесс, в котором уже участвует защитник по назначению, должен вместе с ним разъяснить обвиняемому (подозреваемому) нецелесообразность участия в процессе одновременно защитников по соглашению и по назначению и предложить обвиняемому (подозреваемому) отказаться от защитника по назначению.
Если обвиняемый (подозреваемый) не желает отказываться от защитника по назначению, последний не вправе отказаться от принятой на себя защиты и выйти из процесса.
3. Адвокат, участвующий в процессе по соглашению или по назначению, не вправе отказаться от принятой на себя защиты до полного исполнения принятых обязательств, кроме случаев, когда дознаватель, следователь или суд освободит адвоката от защиты:
– на основании решения о его отводе;
– при удовлетворении отказа подзащитного от защитника.
4. При отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника по соглашению или по назначению адвокат должен побеседовать с подзащитным наедине, чтобы выяснить, отказывается он от помощи конкретного защитника, который осуществляет его защиту, или отказывается от любого защитника вообще, выяснить причины отказа, разъяснить сущность и юридические последствия такого отказа, порядок его заявления и условия удовлетворения, помочь подзащитному составить ходатайство об отказе от защитника и поддержать его.
6. Если обвиняемый (подозреваемый) отказывается от конкретного защитника по назначению, адвокат по просьбе подзащитного должен помочь ему подготовить письменное ходатайство об отказе от защитника, приглашении другого защитника по назначению и поддержать это ходатайство.
5. Если обвиняемый (подозреваемый) отказывается от конкретного защитника по соглашению, адвокат по просьбе подзащитного должен помочь ему пригласить другого защитника по соглашению.
Если обвиняемый (подозреваемый) отказывается от конкретного защитника по соглашению ввиду отсутствия средств на оплату его труда, адвокат по просьбе подзащитного должен помочь ему подготовить письменное ходатайство об отказе от защитника, приглашении другого защитника по назначению и поддержать это ходатайство[26].
6. При отказе обвиняемого (подозреваемого) от любого защитника вообще адвокат, если он один защищает обвиняемого (подозреваемого), не вправе прекратить защиту и выйти из процесса:
1) в случаях, предусмотренных пунктами 2–8 части 1 статьи 51 УПК РФ, когда участие защитника является обязательным, и отказ от помощи любого защитника отклонен[27];
2) если имеются основания считать отказ от защитника вынужденным, включая отказ от защитника ввиду отсутствия средств на оплату его труда;
3) если реализация волеизъявления подзащитного об отказе от защитника причиняет вред законным интересам подзащитного.
7. Если обвиняемого (подозреваемого) защищают несколько адвокатов и подзащитный отказывается от одного из них, независимо от того участвует он в процессе по назначению или по соглашению, если такой отказ отклонен дознавателем, следователем или судом, защитник, от которого отказывается обвиняемый (подозреваемый), вправе заявить о невозможности продолжения защиты, прекратить защиту и покинуть место проведения процессуального действия[28].
8. При отказе обвиняемого (подозреваемого):
– от любого защитника вообще, кроме случаев, предусмотренных пунктами 2–8 части 1 статьи 51 УПК РФ, если такой отказ отклонен без убедительных обоснований того, что отказ является вынужденным и причиняющим вред законным интересам подзащитного,
– от конкретного защитника, который один защищает обвиняемого (подозреваемого), и подзащитный указал уважительную причину отказа, но такой отказ без убедительных обоснований отклонен,
– защитник вправе обратиться в совет адвокатской палаты, членом которой он является, за разъяснением, вправе ли он в сложившейся сложной этической ситуации прекратить защиту[29]. Если совет палаты признает позицию адвоката в конкретной ситуации обоснованной, а принуждение обвиняемого (подозреваемого) к реализации его субъективных прав путем навязывания подзащитному защитника, от которого тот отказывается, недопустимым, защитник вправе действовать в соответствии с полученным разъяснением[30].
9. В случае прекращения защиты и выхода из процесса в связи с отказом подзащитного от его помощи адвокат должен ознакомиться с протоколом процессуального действия, при производстве которого он вышел из процесса, и при наличии на то оснований подать на него замечания.
10. Адвокат, по любым причинам прекративший защиту до завершения судопроизводства по делу, обязан незамедлительно передать полученные от подзащитного или иного доверителя и находящиеся у адвоката документы самому подзащитному либо иному лицу по его указанию, оформив соответствующий передаточный акт[31].
Изменения и дополнения в Кодекс профессиональной этики адвоката
В связи с принятием Приложения № 1 к Кодексу профессиональной этики адвоката внести в него следующие изменения и дополнения:
1) статью 13 Кодекса профессиональной этики адвоката исключить (нормы этой статьи вошли в Стандарт, либо повторяют нормы части 6 статьи 49 УПК);
2) в подпункте 2 пункта 1 статьи 9 исключить слова: «за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного» (эта норма вошла в Стандарт);
3) пункт 1 статьи 14 изложить в следующей редакции:
«1. При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судопроизводстве, адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом суд, сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время участия в судопроизводстве (в части уголовного судопроизводства эта норма вошла в Стандарт);
4) дополнить Кодекс профессиональной этики адвоката Приложением № 1 «Стандарт участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве» следующего содержания: (текст Стандарта приведен в начале настоящего Проекта).
[1] Проект Стандарта, подготовленный Д.Н. Талантовым, включает 30 тыс. знаков с пробелами, настоящий проект включает 16 тыс. знаков.
Сноски в настоящем документе не являются частью Стандарта и носят информационно-поясняющий характер либо правовое основание соответствующей нормы.
[2] См.: ч. 1 ст. 422 ГК РФ; п. 4 ст. 25 Закона об адвокатуре.
[3] См.: п. 1 ст. 6 Закона об адвокатуре.
[4] См.: подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре; ч. 7 ст. 49 УПК РФ; ч. 4 ст. 421, ч. 1 ст. 422, ч. 1 и 2 ст. 450 ГК РФ.
[5] См.: Разъяснения АП Москвы «О соглашении на уголовную защиту».
[6] См.: ст. 72 УПК РФ.
[7] См.: подп. 1 и 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре.
[8] См.: подп. 1 п. 1 ст. 13 КПЭА и ч. 6 ст. 49 УПК РФ.
[9] См.: подп. 2 п. 1 ст. 13 КПЭА.
[10] См.: подп. 3 п. 1 ст. 13 КПЭА.
[11] См.: подп. 9 п. 1 ст. 9 КПЭА.
[12] См.: ст. 50 УПК РФ.
[13] Стандарт не содержит перечня прав адвоката-защитника, поскольку права установлены законом, а содержит лишь минимальный перечень его обязанностей.
[14] См.: п. 8 ст. 10 КПЭА.
[15] См.: подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА.
[16] См.: подп. 3 п. 1 ст. 9 КПЭА.
[17] См.: п. 6 ст. 6 и п. 7 ст. 10 КПЭА.
[18] См.: п. 3 ст. 13 КПЭА.
[19] См.: подп. 1 п. 4 ст. 13 КПЭА.
[20] См.: подп. 2 п. 4 ст. 13 КПЭА.
[21] См.: подп. 3 п. 4 ст. 13 КПЭА.
[22] См.: последний абзац п. 4 ст. 13 КПЭА.
[23] См.: п. 1 ст. 14 КПЭА.
[24] См.: абз. 1 п. 2 ст. 13 КПЭА.
[25] См.: абз. 2 п. 2 ст. 13 КПЭА.
[26] Если обвиняемый (подозреваемый) отказался от защитника ввиду отсутствия средств на оплату его труда, дознаватель, следователь или суд обязаны обеспечить его защитником за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). См.: Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 9.
[27] Доктора юридических наук, профессора, заслуженные юристы РФ И.Л. Петрухин, А.В. Смирнов и другие ученые полагают, что принятие решения о «принудительной» защите в случаях, предусмотренных п. 2–7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, – «право, а не обязанность следователя (дознавателя), прокурора и суда» (См.: Петрухин И.Л. Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 170. См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к УПК РФ: Постатейный. 2004. С. 171).
[28] В таком случае право на защиту не должно считаться нарушенным.
[29] Вариант 2: для указанных случаев предусмотреть право адвоката заявить о невозможности продолжения защиты, прекратить защиту, покинуть место проведения процессуального действия и незамедлительно сообщить об этом в письменном виде в совет адвокатской палаты.
[30] См.: Определения КС РФ от 17.10.2006 № 424-О, от 21.10.2008 № 488-О-О, от 17.12.2009 № 1622-О-О, от 20.10.2011 № 1426-О-О и Пост. Пленума ВС РФ от 30.06.2015 № 29.
