Адвокатский опрос: дополнительный инструмент защиты или необоснованный риск защитника?
Однажды, в перерыве между судебными заседаниями, поспорили мы с коллегой по вопросу общения защитника со свидетелями. Этим коллегой был государственный обвинитель – человек, безусловно, неординарный, способный, который очень профессионально вел себя в процессе. Позволю отметить, что сегодня, когда встречаешься в суде с подобными оппонентами, да еще, если судья позволяет вести процесс действительно состязательно, бороться с обвинением в данных условиях, с профессиональной точки зрения, – одно удовольствие.
Это был именно такой процесс, где мы бились друг с другом не на жизнь, а на смерть, а время в перерывах с удовольствием использовали для споров на интересные темы. И вот мы всерьез «сцепились» по вопросу возможности адвоката встречаться со свидетелями и пользоваться таким инструментом доказывания, как адвокатский опрос. Надо сказать, что к единому мнению, как, впрочем, по большинству вопросов, мы тогда не пришли, но остановились на том, что проблема общения адвоката со свидетелями существует и ее четкого нормативного решения нет – как у стороны защиты, так и у стороны обвинения.
Этот спор вновь возобновился 15 февраля в г. Твери, в уютном зале Адвокатской палаты на встрече дискуссионного клуба.
Можно ли адвокату встречаться и общаться со свидетелями по уголовным делам? Как это делать безопасно и правильно? Как обеспечить степень легализации этой встречи защитника и свидетеля, при которой, с одной стороны, адвокат сможет собирать сведения по интересующим его фактам, касающимся защиты, а с другой – будет спокоен за то, что его не смогут заподозрить коллеги-правоохранители в искажении этой информации и каком-либо влиянии как на свидетеля, так и на расследование дела – в частности? И вообще эффективен ли адвокатский опрос либо он является архаизмом, который сначала был дан адвокату в качестве серьезного элемента защиты, а затем превратился в ненужное и опасное мероприятие?
На встрече клуба собрались не только молодые адвокаты, недавно получившие статус, но и коллеги, за плечами которых десятки лет каждодневной успешной работы по уголовным делам. Это придало нашему разговору очень большую ценность, поскольку мы прежде всего обсуждали практический характер поставленных вопросов. Да, мы, конечно, вспомнили нормативную базу, остановились на Методических рекомендациях ФПА РФ от 22 апреля 2004 г., но лейтмотивом всей нашей встречи было то, как найти необходимый баланс, когда у адвоката отсутствуют риски быть отведенным от участия в деле, и уж как ни в коем случае не стать субъектом проверки в порядке ст. 144 УПК РФ, ведь, к большому сожалению, такие ситуации в отечественной практике известны.
Не скрою, среди части участников было мнение, что, учитывая всю опасность общения со свидетелями и уровень «недружественности» к адвокатуре коллег из противоположного лагеря, от адвокатского опроса в некоторых ситуациях следовало бы воздержаться. Но это слишком просто.
Работа адвоката никогда не была излишне рафинированной, а защитника в процессе никто, как правило, не воспринимает как равного, желанного коллегу. Мы всегда работаем «при глухом ворчании государства», как метко отметил в свое время С.Л. Ария. Поэтому все законные возможности и средства для защиты своих доверителей использовали и будем продолжать это делать.
Вместе с тем страховать адвоката от возможных рисков можно и нужно. Страховать, помня прежде всего о том, что добросовестность адвоката презюмируется и подозревать его изначально в каких-то непорядочных действиях никто не может и не должен.
Как, например, адвокату-защитнику в уголовном судопроизводстве можно решать вопросы примирения с потерпевшим без общения с последним? В любом случае такая коммуникация предполагается и она будет служить интересам и задачам правосудия. Ведь, если уровень уголовной репрессии снизится, вместо строгого наказания будет произведена достойная законная компенсация причиненного вреда, а уголовное дело будет прекращено, кому от этого будет хуже? Ни государство, ни потерпевший, ни обвиняемый в случае примирения в правах ущемлены не будут.
А вот как провести эту встречу, как разъяснить в этом случае потерпевшему или свидетелю все его права и исключительную добровольность такого общения, как сделать эту встречу максимально прозрачной с точки зрения уголовно-правовых рисков – именно эти вопросы юридической техники и тактических навыков и были предметом вчерашнего обсуждения, результатом которого стал вывод о том, что механизм адвокатского опроса будет нами использован и в дальнейшем, а тактику проведения и оформления этой встречи мы будем обсуждать и далее.
На следующей встрече клуба мы предложим для обсуждения документ, который, по нашему мнению, может предварять протокол адвокатского опроса. Ведь, если наши оппоненты по уголовным делам зачастую составляют протоколы разъяснения прав подозреваемого, обвиняемого, то почему бы нам не воспользоваться этой практикой и не составить подобный документ разъяснения прав лица, которого хочет опросить адвокат? Данный протокол будет полезен как раз с точки зрения защиты адвоката от всех возможных подозрений в каких-либо злоупотреблениях. Форма и содержание «чек-листа» разъяснений и будут нами обсуждаться на следующей встрече адвокатского дискуссионного клуба.
В заключение хотелось бы подчеркнуть, что корпоративный дух адвокатуры и держится вот на подобных встречах, дискуссиях, круглых столах и конференциях, когда мы можем спокойно говорить друг с другом, конструктивно спорить, обмениваться опытом и советами и становиться в итоге профессионально старше и мудрее. А польза от нашего общения, уверен, не замедлит сказаться и на результатах по тем делам, в которых защитниками своих доверителей выступают участники подобных интересных дискуссий.
Что является доказательством
В Федеральную палату адвокатов РФ поступило обращение адвоката АП Курской области Владимира Иванова относительно ситуации, ограничивающей права адвокатов по сбору доказательств в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителям. Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков считает, что необходимо провести дискуссию по данному вопросу.
Владимир Иванов обратил внимание на противоречивые правовые подходы к оценке представляемых адвокатами (как представителями сторон) в материалы дела протоколов адвокатских опросов. Он отметил, что в ряде случаев суды учитывают их в качестве допустимых доказательств (в частности, постановления АС Московского округа от 5 февраля 2018 г. по делу № А40-204055/2016; АС Поволжского округа от 15 сентября 2017 г. по делу № А55-21930/2016; АС Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А63-11601/2014; АС Дальневосточного округа от 27 декабря 2016 г. № Ф03-6097/2016 и т.д.).
Вместе с тем в значительном количестве споров суды занимали противоположную позицию. В частности, АС Северо-Западного округа в постановлении от 15 февраля 2018 г. по делу № А66-5368/2017 решил, что суды обоснованно не приняли в качестве доказательства реальности хозяйственных операций представленные обществом акты опроса свидетелей, проведенного адвокатом. «В силу положений ст. 64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом… не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания, как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля. Опрошенные адвокатом лица в заседании суда первой инстанции участия в качестве свидетелей не принимали, пояснения в установленном порядке в судебном заседании при рассмотрении спора не давали», – отмечается в решении.
Аналогичная позиция отражена в постановлении АС Уральского округа от 15 апреля 2016 г. № Ф-09-2067/16, согласно которому ссылка заявителя на то, что представленные им протоколы опроса являются доказательствами, полученными в порядке п. 2 ч. 3 ст.6 Закона об адвокатуре, отклоняется, так как данное обстоятельство не наделяет их статусом допустимых письменных доказательств при рассмотрении дела арбитражным судом.
Адвокат назвал данный подход проявлением «двойных стандартов» в наделении различной доказательной силой протоколов опросов (допросов), составляемых адвокатами и налоговиками, что фактически является нарушением правового принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов, на которые неоднократно указывал КС РФ.
В своем обращении в ФПА РФ Владимир Иванов отметил, что считает целесообразным проведение обсуждения поднятого им вопроса на совещаниях с сотрудниками судейских органов, с присутствием представителей Федеральной палаты адвокатов.
Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков обратил внимание, что проблема соотношения полномочий адвоката опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по предмету оказания юридической помощи, с нормами о доказательствах и доказывании, содержащихся в отраслевых процессуальных кодексах, крайне актуальна и, кроме того, является частью более широкого спора: собирает ли адвокат доказательства, осуществляет ли их проверку и оценку, участвует ли в доказывании?
В связи с этим, по мнению Андрея Сучкова, очень важной будет дискуссия о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством. «В ходе обсуждения необходимо будет окунуться, в том числе, в фундаментальные труды по доказательствам и доказыванию для ответа на вопрос, что же является доказательством – показания допрошенного (опрошенного) лица или фиксирующий их протокол? Для меня ответ очевиден, но крайне интересно выслушать мнение коллег по предмету дискуссии», – добавил он.
В ближайшее время на сайте «Адвокатской газеты» будет проведена дискуссия по данному вопросу.
Доказано и не принято
В Федеральную палату адвокатов поступило обращение от адвоката АП Курской области Владимира Иванова. Он поделился с коллегами тревожными наблюдениями: суды по-разному относятся к оценке представляемых адвокатами, как представителями сторон, протоколов адвокатских опросов. Одни суды принимают такие документы и учитывают как полноценные доказательства, другие – нет. Адвокатура предлагает официально прояснить статус протокола адвокатского опроса: считать ли его полноценным доказательством?
Адвокат проанализировал практику по всей стране. Например, в одном из арбитражных судов рассматривался спор некой компании с ее бывшим генеральным директором. Представители компании полагали, что директор ничего не делал, а получал слишком много. Одна из претензий была в том, что он выписывал сам себе громадные премии, не согласовывая ни с кем.
Во время разбирательства адвокат представил протокол опроса бывшего главного бухгалтера фирмы, который рассказал, что в акционерном обществе существовала многоступенчатая система согласования и контроля расходования денежных средств. Так что тайком директор ничего себе не мог выписывать, траты согласовывались. Суд принял протокол как доказательство и отклонил иск.
Но во многих спорах суды занимали противоположную позицию, то есть не принимали протоколы опросов. В одном из решений Арбитражного суда Уральского округа, например, было сказано, что представленные протоколы опроса, полученные в порядке, предусмотренном Законом об адвокатуре, отклоняются. Так как, хотя процедура и соблюдена, данное обстоятельство, по мнению судей, рассматривавших спор, не наделяет протокол адвокатского опроса статусом допустимых письменных доказательств при рассмотрении дела в арбитражном суде.
На взгляд многих экспертов, такие подходы ограничивают права адвокатов по сбору доказательств в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителям. Как результат: сложнее защитить справедливость.
Адвокат из Курска предложил провести дискуссию по данному вопросу и привлечь к проблеме внимание в том числе судей.
Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков сообщил, что проблема соотношения полномочий адвоката опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по делу, и норм о доказательствах и доказывании, содержащихся в процессуальных кодексах, крайне актуальна. Кроме того, она является частью более широкого спора: собирает ли адвокат доказательства, осуществляет ли их проверку и оценку? Проще говоря: какова цена собранной им информации, может ли суд ее принимать? По мнению Андрея Сучкова, очень важной будет дискуссия о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством.
«В ходе обсуждения необходимо будет окунуться в том числе в фундаментальные труды по доказательствам и доказыванию для ответа на вопрос, что же является доказательством – показания допрошенного (опрошенного) лица или фиксирующий их протокол? – добавил исполнительный вице-президент Федеральной палаты адвокатов. – Для меня ответ очевиден, но крайне интересно выслушать мнение коллег».
В ближайшее время на сайте «Адвокатской газеты» будет проведена дискуссия по данному вопросу.
